作者：趙國慶

來源：會說

發(fā)布時間：2017-10-11

 

雖然在《財政部 稅務(wù)總局關(guān)于資管產(chǎn)品增值稅有關(guān)問題的通知》（財稅〔2017〕56號）中，資產(chǎn)支持計劃被明確列入適用簡易征收增值稅的資管產(chǎn)品范圍，甚至我們知道《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于明確金融 房地產(chǎn)開發(fā) 教育輔助服務(wù)等增值稅政策的通知》（財稅〔2016〕140號）中第四條：“資管產(chǎn)品運(yùn)營過程中發(fā)生的增值稅應(yīng)稅行為，以資管產(chǎn)品管理人為增值稅納稅人”，也是繼承自我們原來在營業(yè)稅下唯一針對資產(chǎn)證券化下發(fā)的稅收文件的原則——《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化有關(guān)稅收政策問題的通知》（財稅〔2006〕5號）。但是，對于資產(chǎn)證券化（證券化）業(yè)務(wù)中的法律、會計和稅收出表問題的差異，特別是會計出表與稅收出表的問題，我們尚未有一個非常清晰的認(rèn)識，這個直接影響到后期資產(chǎn)證券化（證券化）業(yè)務(wù)的開展。我們需要認(rèn)識到，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中法律上的破產(chǎn)隔離，和會計上的出表以及稅收上的出表是三個完全不同的問題，大家的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都不一樣，這個我們需要進(jìn)行區(qū)分。

 

一、資產(chǎn)證券化法律上的破產(chǎn)隔離問題

 

嚴(yán)格意義上來講，對于資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，在法律上主要關(guān)注的是，在通過特殊目的載體來實(shí)施資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)時，能否真正實(shí)現(xiàn)與原始權(quán)益人的破產(chǎn)隔離問題。當(dāng)特殊目的載體是信托計劃時，由于有《信托法》的保護(hù)，可以有效地實(shí)現(xiàn)。而采用其他券商、基金子公司資管計劃時，雖然有中國證監(jiān)會頒布的《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》的規(guī)定，即專項(xiàng)計劃不屬于清算財產(chǎn)。但是，在開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，律師主要關(guān)注的焦點(diǎn)在于原始權(quán)益人是否已經(jīng)通過將基礎(chǔ)資產(chǎn)或該資產(chǎn)項(xiàng)下與之相關(guān)的所有權(quán)利和利益完整轉(zhuǎn)讓給代表專項(xiàng)計劃管理人，實(shí)現(xiàn)了基礎(chǔ)資產(chǎn)的真實(shí)出售。而真實(shí)出售需要律師關(guān)注如下幾個方面問題：

 

1、是否有真實(shí)的意思表示；

 

2、轉(zhuǎn)讓（購買）的價格是否公允；

 

3、交割的方式是否明確。

 

因此，對于資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，律師關(guān)注的焦點(diǎn)主要在如上幾個方面。比如，對于資管計劃向原始權(quán)益人購買資產(chǎn)價格公允的問題，基于《合同法司法解釋（二）》規(guī)定，對于《合同法》第74條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確定。轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價。同時《買賣合同司法解釋》第36條規(guī)定：買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價款75%以上，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。因此，律師在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中發(fā)表法律意見時，關(guān)注的一個焦點(diǎn)就是，資產(chǎn)支持計劃向原始權(quán)益人購買資產(chǎn)支付的價格，從謹(jǐn)慎角度看，一般不能低于基于未來現(xiàn)金流折現(xiàn)價值的75%，這樣破產(chǎn)隔離效果更強(qiáng)。

 

因此，相對來看，法律上的破產(chǎn)隔離問題和會計、稅收上的是否出表完全是不同角度的問題。法律上實(shí)現(xiàn)了破產(chǎn)隔離并不意味著會計上、稅收上就一定能出表。

 

二、資產(chǎn)證券化的會計出表問題

 

應(yīng)該來講，在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，會計上是否出表的問題是這三個當(dāng)中最有趣，也最有技術(shù)含量的問題了。

 

對于會計上是否出表的問題，首先要看基礎(chǔ)資產(chǎn)?；A(chǔ)資產(chǎn)分為現(xiàn)有資產(chǎn)和未來資產(chǎn)。現(xiàn)有資產(chǎn)包括銀行貸款、應(yīng)收融資租賃款、小貸資產(chǎn)、應(yīng)收賬款、票據(jù)資產(chǎn)等，即已經(jīng)在資產(chǎn)負(fù)債表中列示的資產(chǎn)。而未來資產(chǎn)包括例如污水處理收費(fèi)權(quán)、尾房收款權(quán)、景點(diǎn)門票款、高速公路通行費(fèi)這些在資產(chǎn)負(fù)債表中沒有的資產(chǎn)。從會計角度來看，只有現(xiàn)有資產(chǎn)才存在出表問題，未來資產(chǎn)本身就不在資產(chǎn)負(fù)債表中，不存在出表問題；

 

其次，針對不同的資產(chǎn)證券化產(chǎn)品，有現(xiàn)金型CDO和合成型CDO。而對于合成型CDO，則是采用信用衍生工具來轉(zhuǎn)移與貸款相關(guān)的信用風(fēng)險。所以，合成型CDO就基本不存在法律上的真實(shí)出售和會計上的出表問題了。當(dāng)然，從目前我國的實(shí)踐來看，雖然我國在銀行間交易市場推出了信用違約互換（CDS），但目前在信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中采用合成型方式開展的應(yīng)該還沒有。

 

第三，對于基于現(xiàn)有資產(chǎn)的證券化業(yè)務(wù)而言，會計上能否出表主要關(guān)注三個方面的問題：第一是看合并；第二是看是否通過過手測試（現(xiàn)金流是否滿足過手原則，有無墊付，有無截留挪用）；第三是看是否通過風(fēng)險報酬轉(zhuǎn)移測試（全部轉(zhuǎn)移、全部未轉(zhuǎn)移還是部分轉(zhuǎn)移）。在這三個原則上，相對容易判斷的是過手測試原則，實(shí)踐中可以設(shè)置一定的資金結(jié)算或監(jiān)管路徑來瞞住。第二個是看是否需要合并。比如，假設(shè)A銀行開展一單信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，但是，如果該銀行仍然是該信托或資管計劃的唯一持有人，實(shí)施對該信托或資管計劃的控制，享有該信托或資管計劃的報酬并承擔(dān)風(fēng)險，該信托或資管計劃本身就要納入該銀行合并報表范圍。這樣在合并層面，該信貸資產(chǎn)就無法出表。最麻煩的問題其實(shí)還是第三個問題，就是如何判斷主要的風(fēng)險報酬是否轉(zhuǎn)移。這個則是一個相當(dāng)有技術(shù)含量的問題了，可能有時候會計師還需要借助金融分析師或精算師的意見。在資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的設(shè)計中，核心就在于對于風(fēng)險和報酬的切割設(shè)計出不同的產(chǎn)品。比如基礎(chǔ)資產(chǎn)是1億的貸款資產(chǎn)，根據(jù)歷史數(shù)據(jù)測算有10%的違約風(fēng)險和5%的提前償還風(fēng)險。那基于這1億的貸款資產(chǎn)，發(fā)行人可以設(shè)置不同的償付順序，擔(dān)保安排設(shè)計出優(yōu)先級A1（3000萬），優(yōu)先級A2（5000萬），劣后級B1（1500萬），劣后級B2（500萬）。這樣，原來1億貸款資產(chǎn)的風(fēng)險就分散到不同的產(chǎn)品中。此時，如果原始權(quán)益人持有全部的劣后級B2，那我們要判斷風(fēng)險報酬是否全部轉(zhuǎn)移，則要將B2中所包含的風(fēng)險和原來1億貸款資產(chǎn)中所包含的風(fēng)險進(jìn)行比較，如果小于10%，則可以做終止表內(nèi)確認(rèn)的判斷。如何度量風(fēng)險，如何基于不同的合同條款來衡量各級產(chǎn)品中的風(fēng)險，這個則是一個很有技術(shù)含量的問題了。因此，我們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在會計上的操縱或盈余管理問題已經(jīng)越來越復(fù)雜，比如在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中的出表判斷，保險會計中收入成本的計量，越來越依賴專業(yè)的金融統(tǒng)計測算，有時候稍微調(diào)整某個計算指標(biāo)就會產(chǎn)生完全不同的會計核算結(jié)果。

 

三、資產(chǎn)證券化的稅收出表問題

 

在討論資產(chǎn)證券化中稅收出表問題時，我們肯定也要分現(xiàn)有資產(chǎn)和未來資產(chǎn)分別來看。對于基于現(xiàn)有資產(chǎn)的證券化業(yè)務(wù)而言，我們前面提到了包括銀行信貸資產(chǎn)、融資租賃應(yīng)收款款、應(yīng)收賬款等。這里，我們其實(shí)沒有意識到，在現(xiàn)有的稅收文件下，已經(jīng)出現(xiàn)了矛盾：

 

1、對于信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，基于《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化有關(guān)稅收政策問題的通知》（財稅〔2006〕5號）確立的原則，一旦銀行作為原始權(quán)益人將相關(guān)信貸資產(chǎn)出售給信托計劃，實(shí)現(xiàn)信貸資產(chǎn)的會計出表后，在流轉(zhuǎn)稅環(huán)節(jié)也實(shí)現(xiàn)了出表。即出表前收到的利息，流轉(zhuǎn)稅由銀行繳納。出表后收到的利息由信托計劃的管理人信托公司繳納；

 

2、對于融資租賃資產(chǎn)的證券化業(yè)務(wù)，我們雖然沒有發(fā)文，但是對于會計出表問題，融資租賃收款權(quán)的資產(chǎn)證券化與融資租賃收款權(quán)的保理業(yè)務(wù)，在會計出表的判斷上是基本類似的。如果融資租賃公司將融資租賃應(yīng)收款做了買斷式保理，在會計上做了應(yīng)收融資租賃款的出表處理，那流轉(zhuǎn)稅該如何處理呢？《國家稅務(wù)總局關(guān)于營業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)期間有關(guān)增值稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第90號）第四條規(guī)定：提供有形動產(chǎn)融資租賃服務(wù)的納稅人，以保理方式將融資租賃合同項(xiàng)下未到期應(yīng)收租金的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行等金融機(jī)構(gòu)，不改變其與承租方之間的融資租賃關(guān)系，應(yīng)繼續(xù)按照現(xiàn)行規(guī)定繳納增值稅，并向承租方開具發(fā)票。因此，對于融資租賃收款權(quán)（包括直租和回租業(yè)務(wù)）的保理，即使你會計上出表了，那我在增值稅上仍然認(rèn)為你與承租方之間的融資租賃關(guān)系繼續(xù)存在，融資租賃公司繼續(xù)要按原先規(guī)定繳納增值稅并負(fù)責(zé)向承租人開具增值稅發(fā)票。這個稅收原則就和財稅〔2006〕5號完全不一樣。

 

其實(shí)，我們認(rèn)為，國家稅務(wù)總局公告2015年第90號才是目前資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)增值稅處理的正確原則。因?yàn)?，無論是基于現(xiàn)有資產(chǎn)的證券化業(yè)務(wù)，還是未來資產(chǎn)的證券化業(yè)務(wù)而言，原始權(quán)益人轉(zhuǎn)讓的只是基于合同已經(jīng)履行的債權(quán)，而不是整個合同本身。比如，以基于現(xiàn)有資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)而言，當(dāng)銀行貸款給客戶時，銀行與客戶形成貸款合同法律關(guān)系，在該法律關(guān)系下，銀行和貸款人都享受各自的權(quán)利并要履行各自的義務(wù)。比如，在貸款合同下，當(dāng)貸款人歸還本息時，銀行需要給貸款人開具發(fā)票的義務(wù)也屬于合同義務(wù)之一。而在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，銀行轉(zhuǎn)移的不是貸款合同所有的權(quán)利和義務(wù)，他轉(zhuǎn)移的只是其基于該貸款合同的債權(quán)，而其向貸款人開具發(fā)票的義務(wù)既不在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)移范圍內(nèi)，也無法實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移。而基于未來資產(chǎn)的證券化業(yè)務(wù)中，由于原始權(quán)益人只有履行了向客戶提供服務(wù)的義務(wù)后，其才能取得合同的債權(quán)，也才能轉(zhuǎn)讓這個債權(quán)。而原始權(quán)益人給客戶提供服務(wù)，其就有義務(wù)向客戶開具發(fā)票。因此，基于未來資產(chǎn)證券化的業(yè)務(wù)，你更不可能實(shí)現(xiàn)增值稅出表。比如，基于尾房收款權(quán)的證券化，你怎么可能把銷售不動產(chǎn)的增值稅納稅義務(wù)和開票義務(wù)轉(zhuǎn)移給資管計劃呢？因此，我們認(rèn)為，對于資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)而言，無論會計是否出表，基于合同法律關(guān)系和稅收法律關(guān)系的分析，增值稅上都是無法實(shí)現(xiàn)出表處理的。目前，銀行信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)就已經(jīng)出現(xiàn)這個問題。對于已經(jīng)證券化的信貸資產(chǎn)，客戶還款后要求銀行開具利息增值稅發(fā)票。但銀行表示這一塊業(yè)務(wù)銀行已經(jīng)給信托計劃，沒有繳納增值稅了，無法給客戶開票。即使到2018年1月1日，這部分利息增值稅由信托交，讓信托公司給客戶開票在合同法律關(guān)系和稅收法律關(guān)系上也是不合適的。因此，信托和客戶之間不存在貸款合同關(guān)系。

 

因此，我們認(rèn)為，對于資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)而言，不論原始權(quán)益人的資產(chǎn)會計是否出表，在增值稅上，都不改變原始權(quán)益人與合同客戶之間的稅收法律關(guān)系，原始權(quán)益人從客戶取得的收益正常繳納增值稅和開票。從而在證券化業(yè)務(wù)設(shè)計中，應(yīng)該把扣除增值稅及其附加的現(xiàn)金流進(jìn)行證券化設(shè)計。那對于原始權(quán)益人和資產(chǎn)支持計劃之間的稅收法律關(guān)系又該如何認(rèn)定呢？實(shí)際上，從現(xiàn)象上來看，資產(chǎn)支持計劃在初始階段給予原始權(quán)益人一筆錢，未來從原始權(quán)益人處收到更多的錢，這兩者之間的關(guān)系如果是確定的，則一般屬于債權(quán)型ABS，如果是不確定的則屬于權(quán)益性ABS。目前我國發(fā)行的大部分ABS都是債權(quán)型ABS，因此我們建議認(rèn)定原始權(quán)益人和資產(chǎn)支持計劃之間在稅收上實(shí)際形成貸款合同關(guān)系。資產(chǎn)支持計劃就其未來取得的收益與初始支付金額之間的差異，按合同約定確認(rèn)利息收入按3%繳納增值稅，同時開利息發(fā)票給原始權(quán)益人。這樣就可以處理目前我國大多數(shù)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的增值稅問題了。

 

但是，這樣的處理方式帶來的另一個問題就是增值稅的重復(fù)征稅問題了，特別是對于信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)表現(xiàn)尤為明顯。基于財稅〔2006〕5號原則，出表后利息，銀行不交增值稅，信托計劃繳納增值稅。但是，如果基于我們提出的原則，銀行收到利息繼續(xù)繳納增值稅并向貸款客戶開票。信托計劃就未來收款和當(dāng)期付款之間差異確認(rèn)的利息也要繳納增值稅，如果不給銀行增值稅差額征稅待遇，在現(xiàn)在利息不能抵扣進(jìn)項(xiàng)稅的情況下，肯定增加了資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的稅收成本。而融資租賃公司的證券化業(yè)務(wù)就不存在這個問題，因?yàn)槿谫Y租賃公司的貸款利息可以差額征稅。因此，我們可能要考慮給予信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)一定的特殊待遇?？紤]到金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)的復(fù)雜性和多樣性，是否要在金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部引入利息增值稅差額征稅政策可能是一個不可回避的問題。

 

當(dāng)然，對于資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的所得稅處理的探討就更加復(fù)雜了，其中和會計出表的協(xié)調(diào)處理問題就更多。比如會計出表環(huán)節(jié)所得稅是否要確認(rèn)損益，增值稅無法出表，所得稅如何處理，這里面有很多值得進(jìn)一步探討的問題。即使是基于未來資產(chǎn)的證券化業(yè)務(wù)，會計不能出表，是否對于資產(chǎn)支持計劃給予的錢一律作為負(fù)債處理呢，這個實(shí)際上在會計和稅收的處理上還有進(jìn)一步探討的空間，這里就不再詳述了。