來源：破產(chǎn)法大講堂

 

破產(chǎn)管理人履職合規(guī)建設(shè)之略論

——以法院對管理人的監(jiān)督指導為視角

 

 朱淼蛟  張劍波

 

 

按語：本文作者朱淼蛟，系紹興市上虞區(qū)人民法院院長，三級高級法官；張劍波，系紹興市上虞區(qū)人民法院副院長，一級法官。原文發(fā)表在《中國審判》2024年第1期（總第335期）。

 

 

引言

 

隨著破產(chǎn)審判事業(yè)的蓬勃發(fā)展，破產(chǎn)審判機制因其所表現(xiàn)和創(chuàng)造出的巨大制度生產(chǎn)力，愈來愈多地得到債權(quán)人、債務(wù)人、社會各界以及法院、政府部門等社會管理者的認可和關(guān)注。但高度關(guān)注成效同時也高度聚焦問題，破產(chǎn)實務(wù)發(fā)展中的諸多弊病在聚光燈下也愈發(fā)醒目，其中，高頻提及且尤為關(guān)鍵的是破產(chǎn)管理人履職失范問題。作為破產(chǎn)事務(wù)一線且核心推動者的管理人，其履職行為和履職結(jié)果不僅直接作用于債務(wù)人、債權(quán)人的權(quán)益實現(xiàn)，影響破產(chǎn)個案“三個效果”的最終呈現(xiàn)，同時鏈接相關(guān)利益主體以及非利益主體對法院破產(chǎn)審判權(quán)威和以及破產(chǎn)法律制度的獲得觀感。

近年來，法院收到的涉破產(chǎn)管理人履職的信訪投訴數(shù)量在不斷攀升，因此引發(fā)的管理人民事責任、行政司法責任甚至刑事責任案例也日漸增多。通過檢索相關(guān)案事例發(fā)現(xiàn)，部分地區(qū)破產(chǎn)案件債務(wù)人、第三人、債權(quán)人起訴管理人承擔賠償責任獲得法院支持，部分地區(qū)管理人因履職失范受到法院司法行政處罰，還有發(fā)現(xiàn)個別管理人（工作人員）因履職承擔刑事責任。根據(jù)2021年全國人大常委會執(zhí)法檢查組作的破產(chǎn)法實施檢查情況報告記載，2020年因管理人履職發(fā)生的糾紛案件同比增長44.1%，遠高于同期破產(chǎn)案件4.7%的增幅?？梢哉f，破產(chǎn)管理人履職失范問題已經(jīng)成為制約破產(chǎn)審判制度價值進一步發(fā)揮的重要因素之一。

人民法院是破產(chǎn)案件管理人選任者，也是管理人履職具體個案的監(jiān)督指導者；同時，人民法院又是管理人履職失范下涉民事、司法行政及刑事責任的最終判定者。故不管以問題導向抑或以目標靶向，法院都要重視并解決管理人履職失范問題。這不僅是人民法院切實履行監(jiān)督指導職責的需要，也是下一階段推動破產(chǎn)審判高質(zhì)量發(fā)展的必然。觀察各地法院發(fā)布的破產(chǎn)審判管理信息，部分地方法院制定管理人工作規(guī)范，部分地方法院開展破產(chǎn)長期案清理、破產(chǎn)案件專項評查、破產(chǎn)案件管理人履職評價，部分地方法院組織破產(chǎn)管理人履職研討培訓等，實質(zhì)都是人民法院基于自身的監(jiān)督指導職責在提升管理人履職規(guī)范、提高履職質(zhì)量上作的嘗試和努力。需看到，以上努力對于促進管理人履職規(guī)范發(fā)揮了積極作用，但同時也存在一定不足：一是停留在單個零散的舉措提升層面，欠缺體系性的管理人履職規(guī)范管理；二是忽略了基礎(chǔ)主體，未充分發(fā)揮破產(chǎn)管理人自身的規(guī)范動力。筆者以為，若將破產(chǎn)管理人比為一家企業(yè)，其對法院指定的破產(chǎn)案件管理就如企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品，為確保管理人及團隊每個個體在破產(chǎn)管理履職期間遵循法律規(guī)則以實現(xiàn)破產(chǎn)案件產(chǎn)品規(guī)范高效；同時為減輕甚至豁免管理人因違法違規(guī)履職承擔司法行政責任、民事責任、刑事責任的追究，保障管理人隊伍可持續(xù)健康發(fā)展，參照企業(yè)合規(guī)打造管理人的履職合規(guī)建設(shè)應(yīng)當、必要且可行。本文正是基于此思考，從法院監(jiān)督指導的視角進入，在融合現(xiàn)有實務(wù)層面的規(guī)范舉措基礎(chǔ)上形成體系化管理機制，同時兼顧管理人自我監(jiān)管功能的主體作用發(fā)揮，努力論證并搭建管理人履職合規(guī)建設(shè)的可能，以期能為當下人民法院完善對破產(chǎn)管理人履職監(jiān)管提供一種新的思路參考。

 

一、現(xiàn)狀檢視：破產(chǎn)管理人履職現(xiàn)狀剖析

 

（一）破產(chǎn)管理人履職失范的整體表現(xiàn)

 

根據(jù)目前各地區(qū)法院對管理人履職評價情況通報和相關(guān)文獻材料披露，所涉的管理人履職失范問題點多面廣、具體零落。筆者將相關(guān)失范情形進行整理后，按照破產(chǎn)法律規(guī)定的管理人勤勉盡責、忠實履職義務(wù)進行區(qū)分梳理，主要表現(xiàn)如下：

1、未盡到勤勉盡責義務(wù)，懈怠履職較為普遍

履職懈怠具體可區(qū)分為效率懈怠和效果懈怠。效率懈怠主要指因管理人履職拖延低效造成破產(chǎn)程序推進緩慢、債權(quán)人債權(quán)回收時間較長、破產(chǎn)案件長期未結(jié)等。破產(chǎn)法及司法解釋未就管理人具體履職時限作全面規(guī)定，僅在部分章節(jié)中作零散規(guī)范，且也只涉及少數(shù)重要程序節(jié)點。就大部分破產(chǎn)實務(wù)處置時限，規(guī)范層面基無要求，故也成為實踐中問題普遍發(fā)生所在。其表現(xiàn)如接管企業(yè)資料公章、調(diào)查企業(yè)財產(chǎn)債務(wù)進展緩慢，債權(quán)審查遲遲無果，向法院申請、請示、報告等提交書面材料效率低下，需要管理人決策事項（如停止營業(yè)或繼續(xù)經(jīng)營，是否由債務(wù)人自行營業(yè)等）拖延不決，遇需要向職能部門特別是外地職能部門調(diào)查、聯(lián)動、協(xié)調(diào)事項一拖再拖，財產(chǎn)評估、財務(wù)審計啟動不及時，財產(chǎn)處置不高效，有破產(chǎn)財產(chǎn)“應(yīng)分未分”“可分未分”等。根據(jù)形成原因可分為主觀效率低下和客觀推進不力兩種情形。前者主要指向管理人破產(chǎn)人力配比、案件沖突、團隊協(xié)作、履職作風等非破產(chǎn)案件客觀情形，后者多因破產(chǎn)案件客觀難繁、遇阻較多等外部因素介入的情形。分析形成原因?qū)τ谠u價管理人履職是否失范有較大影響。實踐中，法院向管理人發(fā)送督辦函、催辦函或評價履職不合格的多系主觀因素較重的情形。

效果懈怠則指向管理人在實體履職效果方面存在消極、瑕疵、錯誤等問題，有失專業(yè)“良善”。比如在接管企業(yè)資料公章、調(diào)查企業(yè)財產(chǎn)時有疏漏遺漏，應(yīng)當向債權(quán)人及債權(quán)人會議披露的未作披露或隱瞞披露，對債權(quán)審查不嚴謹不準確、隨意性大，債權(quán)異議率高、引發(fā)大量債權(quán)異議訴訟，應(yīng)當撤銷、追收、追繳的未作履職，忽視債權(quán)人的投訴異議激發(fā)矛盾引發(fā)較大信訪事件，對職責范圍內(nèi)應(yīng)予決定事項不作研判，向法院“一報了之”或“一訴了之”引發(fā)大量破產(chǎn)衍生訴訟，處置高污染隱患財產(chǎn)未考慮環(huán)境風險問題，申請材料或制作的文書資料錯誤多（如分配方案、資產(chǎn)處置方案文字錯誤、數(shù)據(jù)錯誤、前后矛盾、文義模糊），費用管理和支出不符合實際等。根據(jù)具體表現(xiàn)可區(qū)分為“消極作為”和“錯誤作為”。針對前者，時間上的消極一般歸入效率問題，此處僅指結(jié)果上的消極，以接受法院監(jiān)督指導為由轉(zhuǎn)嫁履職責任，或事事匯報法院等待法院解決問題或決策“背書”，或引發(fā)大量如債權(quán)異議、破產(chǎn)抵銷權(quán)、撤銷權(quán)等衍生訴訟；針對后者，多指作為的結(jié)果存在錯誤、瑕疵等問題，除導致各類主體投訴、信訪外，一般還容易造成某種程度的損害后果，從而引發(fā)管理人民事賠償責任糾紛。

2、違反忠實義務(wù)，違法違規(guī)情況時有發(fā)生

忠實義務(wù)關(guān)鍵在“忠”。管理人接受指定后要忠于法定授權(quán)、忠于法院選任，忠于破產(chǎn)案件中每一方利益相關(guān)者的利益整體，而非忠于債務(wù)人、債權(quán)人、投資人等任何一方利益關(guān)系人，更非以自己利益為上。學界將違反忠實義務(wù)側(cè)重為管理人自我獲益的禁止，基本可覆蓋忠實義務(wù)的負面清單。前述案例中有些管理人在接受法院指定后，無正當理由拒絕履職；有些管理人接受指定后將案件轉(zhuǎn)包給其他中介機構(gòu)并按比例分成報酬；有些管理人在履職一半后發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)處置困難、破產(chǎn)程序信訪風險矛盾申請辭職；有些管理人工作人員收受利益關(guān)系人賄賂、回扣，幫助相關(guān)利益關(guān)系人謀取利益或直接侵吞接管的破產(chǎn)財產(chǎn)資金；有些管理人為提高破產(chǎn)案件選任機會或在管理事務(wù)中得到法院照顧向法院法官行賄；某些管理人為提高抵押物報酬比例，故意拖延處置抵押物或故意拖延分配抵押物清償款等，均系管理人違反忠實義務(wù)，不當追求自身利益（包括不當規(guī)避履職投入、非法獲取報酬之外的其他利益），相應(yīng)的管理人機構(gòu)及個人均受到法律制裁或受案件審理法院相應(yīng)處罰。必須警醒的是，違反忠實義務(wù)除了承擔司法行政責任外，極大可能會發(fā)展成為刑事責任。

 

（二）破產(chǎn)管理人履職失范的原因分析

 

1、權(quán)責規(guī)范缺乏具體的判斷標準

企業(yè)破產(chǎn)法第三章節(jié)第二十五條規(guī)定了管理人九大項職責，并于其他章節(jié)分散規(guī)定了管理人解除或繼續(xù)履行合同、設(shè)定共益?zhèn)鶆?wù)，審查破產(chǎn)債權(quán)、調(diào)查職工債權(quán)，參與重整計劃草案、和解協(xié)議草案，決定債權(quán)清償分配方案等其他職責。從權(quán)責相對應(yīng)角度說，每一項管理人職責都對應(yīng)著每一項管理人履職權(quán)力。以破產(chǎn)債權(quán)審核職責為例，債權(quán)人向管理人申報債權(quán)并提供證據(jù)材料后，由管理人單向完成債權(quán)審核并制成債權(quán)表提交債權(quán)人會議核查。但一般來說，會議核查債權(quán)時各債權(quán)人更多關(guān)注自身債權(quán)，對他人債權(quán)成立與否多是形式了解，實質(zhì)判斷主要依賴管理人的專業(yè)勤勉，后期法院裁定確認或不確認債權(quán)亦是以債權(quán)人會議核查結(jié)果為據(jù)，故債權(quán)核查結(jié)果首要取決于管理人履職。管理人核查債權(quán)的主觀意圖、客觀能力很大程度會影響單個債權(quán)的呈現(xiàn)形態(tài)及最終受益，進而對全體債權(quán)人權(quán)益產(chǎn)生輻射效應(yīng)。將如同債權(quán)審核的單個具體職權(quán)展開，看管理人全部職權(quán)，從履職持續(xù)時間，囊括了從接受法院指定至破產(chǎn)程序終結(jié)且全部職責事項落定的全過程；從履職范圍縱深，涵蓋了破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)、債務(wù)的管理處分以及影響破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)、債務(wù)的全部相關(guān)行為的管理處分等實體性職權(quán)，和推動破產(chǎn)工作進程的程序性職權(quán)，其履職權(quán)力不可估計。

從權(quán)責相適應(yīng)角度說，權(quán)力越大、責任越大。權(quán)責越大，越需要規(guī)范。但有標準，才有規(guī)范。企業(yè)破產(chǎn)法第二十七條規(guī)定了管理人勤勉盡責、忠實執(zhí)行職務(wù)的整體履職要求，但具體到管理人辦理的各案以及個案各環(huán)節(jié)時，法律及司法解釋均沒有具體明確的判斷標準。“勤勉”“忠實”本身不屬于客觀、理性的法律概念用語，其無確定邊界也難以量化，相反，更貼近感性和道德。根據(jù)條文釋義，勤勉盡責強調(diào)管理人專業(yè)程度上的注意義務(wù)，要求管理人嚴格按照法律及司法解釋等規(guī)定履行職責，且履職要具有相適應(yīng)的知識、技能、經(jīng)驗并達到專業(yè)的標準；而忠實義務(wù)則強調(diào)管理人實施的與債權(quán)人和其他利害關(guān)系人利益有關(guān)的行為必須具有公正性。從義務(wù)標準看，道德屬性更強的忠實義務(wù)應(yīng)是對側(cè)重專業(yè)屬性的勤勉注意義務(wù)之上的更高強調(diào)，但在實踐中更多破產(chǎn)從業(yè)者認為勤勉義務(wù)比忠實義務(wù)標準更高，也更難達到，這主要基于：普遍認為忠實義務(wù)主要是限定管理人“不為”無授之權(quán)，比如有學者將忠實義務(wù)解釋為濫用破產(chǎn)財產(chǎn)的禁止、自我交易的禁止、關(guān)聯(lián)交易的禁止、侵犯商業(yè)秘密的禁止、利用職權(quán)或者地位獲取不正當利益的禁止，其內(nèi)涵相對清晰、識別容易，防范也較為容易；而勤勉義務(wù)要求管理人“勤為、善為”授權(quán)之責，勤和善的外延模糊、與專業(yè)相適應(yīng)的標準也難以一概而論，易客觀歸罪、則防不甚防。繼續(xù)以破產(chǎn)債權(quán)審核為例，管理人審核的債權(quán)結(jié)果錯誤，經(jīng)債權(quán)人異議訴訟推翻后，由此造成衍生訴訟、債權(quán)人分配遲緩及因管理人承擔訴訟費降低全體債權(quán)人可清償財產(chǎn)等后果，法院應(yīng)否認定管理人有違勤勉義務(wù)？若偶發(fā)的單筆情形不能認定，那若被推翻的債權(quán)認定達到明顯不合理的數(shù)額或比例應(yīng)否認定？多少又系不合理的數(shù)額或比例？法院又如何從中區(qū)分被推翻的債權(quán)認定系債權(quán)本身疑難復雜抑或是管理人專業(yè)勤勉不足等等？上述具體標準不明確，導致債權(quán)審核環(huán)節(jié)規(guī)范無所依，則履職容易失據(jù)。其他破產(chǎn)程序環(huán)節(jié)亦是存在更為復雜的履職具體標準不明問題。

2、管理人自身履職規(guī)范性有欠缺

從企業(yè)破產(chǎn)法正式確立破產(chǎn)管理人制度至2021年全國人大常委會通報破產(chǎn)法實施情況時，全國共28家高級人民法院和284家中級人民法院編制了管理人名冊，共納入機構(gòu)管理人5060家、個人管理人703人。管理人隊伍數(shù)量經(jīng)歷十數(shù)年的增長已十分龐大，但隊伍數(shù)量野蠻增長的同時，隊伍素質(zhì)能力也呈現(xiàn)出無序生長狀態(tài)。

規(guī)范性能力參差。不管是確立管理人制度的企業(yè)破產(chǎn)法還是與該法同步施行的關(guān)于管理人指定的司法解釋，雖設(shè)置了管理人準入制度，但均未對管理人準入設(shè)置積極條件，故只要律所、會計所等相關(guān)中介機構(gòu)和個人不具有負面情形均可申請管理人入編。雖然各地法院在編制名冊時亦對申請入編中介機構(gòu)提出了要求，但多為形式性條件。加上各地管理人名冊編制初期，較多地區(qū)因?qū)芾砣烁拍?、履職、市場、效益認識不深，申請入編的中介機構(gòu)和個人數(shù)量不多，基本按申請即可入編（尤其是市級管理人）；待后期破產(chǎn)實務(wù)經(jīng)過一定發(fā)展，特別是破產(chǎn)市場不斷擴大、熱度快速上升以及“天價、高價管理人報酬”帶來的經(jīng)濟效應(yīng)推動，大量中介機構(gòu)開始申請入編，才有了考核選拔的擇優(yōu)入編。因規(guī)范層面準入門檻的不確定，加上名冊入編的特殊發(fā)展，使得入編的管理人在一開始便有素質(zhì)能力的參差不齊。從筆者與管理人的辦案接觸看，明顯地感受到管理人素質(zhì)能力越強、履職規(guī)范越強。

規(guī)范性動力不足。入編后的管理人基于利益驅(qū)動、履職便車、僥幸心理、風險意識不足等原因缺失規(guī)范履職的動力。以浙江為例，浙江對管理人實行市級、省級兩分等級管理，在浙江省高院出臺《破產(chǎn)案件管理人指定工作規(guī)程》之前，省內(nèi)大部分地區(qū)除法律規(guī)定的應(yīng)競爭方式擇優(yōu)選任管理人的案件外，其余案件系由審理法院向中院推薦數(shù)家管理人（不分等級）搖號確定，實踐中審理法院為案件方便溝通多推薦本地區(qū)的管理人，此種模式下，管理人因地區(qū)破產(chǎn)案源有保障并無履職提升動力；在2019年前述規(guī)程出臺之后，各地法院為確保破產(chǎn)辦案質(zhì)量，會盡多邀請能力專業(yè)匹配的省級管理人參與搖號，又造成市級管理人需承擔無產(chǎn)或少產(chǎn)的小額破產(chǎn)案件、難以參與多產(chǎn)的普通破產(chǎn)案件，導致履職提升動力不足的局面。整體而言，入編后的管理人，因經(jīng)營主體的利益追求與破產(chǎn)管理的社會責任和制度制約產(chǎn)生的強烈沖突，在案件指定以及獲取報酬上方面感受到現(xiàn)實和理想的巨大落差，對于破產(chǎn)管理工作有了“食之無味、棄之可惜”的雞肋感，更遑論在團隊力量能力、履職規(guī)范管理方面加大提升投入。而對于指定后個案履職，更多的管理人系追求結(jié)案及報酬收取，對于履職過程中的疑難復雜問題解決及履職風險防范或寄托法院指導、或心存僥幸，欠缺精進意識和長遠意識；即便是在越來越多的管理人履職失范案例披露之后，大部分管理人對于加強自身規(guī)范建設(shè)亦欠缺足夠動力。

3、法院現(xiàn)有監(jiān)督指導有局限

人民法院是對管理人履職監(jiān)督指導的責任主體。雖然目前很多地區(qū)設(shè)立了破產(chǎn)管理人協(xié)會作行業(yè)監(jiān)管，但協(xié)會實行的會員自律、行業(yè)懲戒模式從本質(zhì)上是對法院監(jiān)督指導職責的補充和協(xié)助，而非替代或并行，主要是基于一、管理人協(xié)會約束的是加入的會員管理人，不適用于非會員管理人，也不適用非本地區(qū)注冊的跨地區(qū)履職管理人；二、行業(yè)內(nèi)的懲戒通報限制剝奪的是會員權(quán)利，或影響其口碑及競爭，但要實現(xiàn)法律意義的監(jiān)督指導仍需與法院銜接，通過法院行權(quán)落實。分析目前法院監(jiān)督指導的實踐，各地通過編制名冊、制定公開公正有實效的管理人選任辦法、組織管理人履職培訓、開展管理人履職評價、破產(chǎn)案件評查并銜接履職問責等舉措，嘗試以多種方式和多面角度加大對管理人履職監(jiān)管，也確實對管理人履職規(guī)范提升發(fā)揮了重大的促進作用。但整體分析法院的監(jiān)督指導仍具有較大局限，主要表現(xiàn)在兩個方面：

局限于個案的監(jiān)督指導。困于個案而難以突破至體系性的監(jiān)督指導較大程度系客觀造成。從規(guī)范層面，法律及司法解釋規(guī)定人民法院對管理人的監(jiān)管主要賦權(quán)于名冊編制、案件指定及個案監(jiān)督指導，并無其他；從實踐層面，負責編制管理人名冊的各地省高院及部分地區(qū)中院，對入冊的管理人除在流程上優(yōu)化管理人指定規(guī)則及組織相應(yīng)培訓，并無有力抓手對名冊內(nèi)的各管理人都落實全面監(jiān)督指導；而破產(chǎn)審理法院雖對破產(chǎn)個案有質(zhì)量把關(guān)的本職，但對在本院履職的管理人（包括本地或外地）及本地未履職管理人并無全面監(jiān)督指導的職責或動力；即便是各地開展的破產(chǎn)案件評查、個案履職評價，仍局限于抽中的個案所體現(xiàn)的優(yōu)劣，未突破至該管理人（或全部管理人）整體履職效果等體系化層面的監(jiān)管。雖然通過個案的監(jiān)督指導可以一定程度督促管理人履職規(guī)范提升，但必須承認的是，審理法院對破產(chǎn)個案的監(jiān)督指導系綜合多項因素進行，不同個案案情不同、本土化不同，履職管理人能力素質(zhì)勤勉不同，加上法院自身破產(chǎn)專業(yè)化程度不同，監(jiān)督指導并不一定具有可復制的通用規(guī)范性，甚至個案經(jīng)驗主義還會帶來更大的隱患漏洞；同時，個別事項問題的指導集合與體系化規(guī)范也是兩個維度的區(qū)別，并不能等同劃之。

局限于事后的監(jiān)督指導。法院以個案為基本模式的監(jiān)督指導在具體落實中亦存在“形式具備、實質(zhì)欠缺”“重于事后、輕于事先”“懲罰有余、預防不足”等問題。過往法院的監(jiān)督指導，大多是從破產(chǎn)程序參與主體（債權(quán)人、債務(wù)人）或關(guān)聯(lián)主體（第三人、中介機構(gòu)、行政部門等）的信訪投訴、衍生訴訟中被動發(fā)現(xiàn)并介入，本身具有滯后性，且此時一般已造成實際的損失或較大的負面效果。雖然通過事后監(jiān)督懲處的震懾效果能夠起到一般預防、遏制作用，但在多重現(xiàn)實因素影響下（如管理人考慮到履職失范暴露的概率性、個案評查評價懲處的選擇性，在與規(guī)范履職投入的成本收益衡量后依舊選擇“理性違規(guī)”），依賴事后懲罰來發(fā)揮充分的監(jiān)管效能太過于理想。雖然法院也在逐步調(diào)整，通過落實管理人工作匯報制度、制發(fā)督辦函及約談負責人等方式嘗試將監(jiān)督指導提前，但工作匯報制度更多流于形式，通過一紙匯報，法院依舊難以發(fā)現(xiàn)實質(zhì)性問題，而督辦函及約談的作用更多凸顯在履職失范后的及時補救以防后果擴大，而非預防警示失范。如何將監(jiān)督指導提前至事中、事前，仍是目前所未及的。此外，還需要正視的是，管理人的履職是系統(tǒng)性專業(yè)性工程，涉及內(nèi)部管理、外部協(xié)調(diào)、事務(wù)處理、隊伍廉潔等方面，又是動態(tài)變化過程，而且越是重大破產(chǎn)案件，涉及聯(lián)合管理人精細化的分工管理，履職專業(yè)性、隱蔽性也越來越高，法院依賴現(xiàn)有的監(jiān)督指導舉措根本無法及時識別、發(fā)現(xiàn)履職違規(guī)行為，更難提對違規(guī)履職風險漏洞進行防范警示。

 

二、兩維論證：破產(chǎn)管理人履職合規(guī)建設(shè)必要和可能

 

不管是基于法授權(quán)責抑或是保障破產(chǎn)審判高質(zhì)量發(fā)展，人民法院作為監(jiān)督指導者有職責也有動力不斷提升對管理人規(guī)范履職的監(jiān)管。基于此，吸收現(xiàn)有管理人履職監(jiān)管中存在的不足和問題，尋找新的模式和路徑也成為下一階段法院應(yīng)當思考和解決的命題。以企業(yè)合規(guī)為借鑒樣本，推動管理人履職合規(guī)建設(shè)，不僅可以激活管理人自我治理、自我監(jiān)管、自我整改的能力，有效解決法院外部監(jiān)督指導機制局限的問題，提高對管理人規(guī)范履職監(jiān)管的實效；同時亦可以系統(tǒng)化地融合目前行之有效的相關(guān)舉措，并建立以特定的風險防范為中心的管理機制，充分發(fā)揮預防、評估、識別管理人履職失范風險的作用，契合當下源頭治理的理念。

 

（一）價值論證，履職合規(guī)建設(shè)之必要

 

1、充分保護破產(chǎn)機制下的公共利益、踐行社會責任

破產(chǎn)管理人基于職務(wù)參與破產(chǎn)程序，既不代表債權(quán)人，也不代表破產(chǎn)人，破產(chǎn)程序在法律上為全體債權(quán)人對破產(chǎn)人所進行的強制執(zhí)行程序，重視國家強制機關(guān)對破產(chǎn)與破產(chǎn)債權(quán)人之間的公法關(guān)系，因而破產(chǎn)人類似于執(zhí)行機關(guān)的公務(wù)員，這是對管理人法律性質(zhì)的職務(wù)說代表。在金某律師事務(wù)所C某的受賄罪判決中，審理法院亦采納職務(wù)說概念，認為破產(chǎn)管理人依法接受法院指定，被賦予代表破產(chǎn)案件、破產(chǎn)程序所有者利益而從事公務(wù)活動，且從事工作除專業(yè)性外更涉及社會公共利益，應(yīng)視為法院根據(jù)法律規(guī)定授權(quán)從事公務(wù)的人員。故破產(chǎn)管理履職不同于一般的法律業(yè)務(wù)或法治共同體行為，其涉及更多社會公共利益和社會責任。

通過管理人履職合規(guī)建設(shè)，可以自發(fā)、實時地對管理人日常履職作常態(tài)監(jiān)控，及時預警、發(fā)現(xiàn)和處置失范隱患。合規(guī)建設(shè)模式下，管理人履職失范的風險低、識別早、處置及時，則破產(chǎn)管理工作的質(zhì)量、效率也越有保障。破產(chǎn)企業(yè)、債權(quán)人及程序關(guān)聯(lián)第三人的權(quán)益得以公平公正地受到保護，避免他們的權(quán)益因管理人履職失范遭受損害；其他中介機構(gòu)、法院、政府相關(guān)部門亦因管理人規(guī)范履職降低了實施違法違規(guī)活動的概率。以管理人履職為核心，帶動整個破產(chǎn)程序在規(guī)范的軌道上推進和運行，實現(xiàn)破產(chǎn)審判高質(zhì)量發(fā)展，為地區(qū)營商環(huán)境優(yōu)化、供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革提供強大助力。

2、保障破產(chǎn)管理人隊伍可持續(xù)健康發(fā)展

“合規(guī)是組織可持續(xù)發(fā)展的基石”，是實現(xiàn)“良好治理原則”的保障，這是作為中國合規(guī)體系國家標準的《合規(guī)體系指南》的開宗明義。管理人履職合規(guī)建設(shè)亦是對入冊的中介機構(gòu)及個人管理人穩(wěn)妥發(fā)展的履職保障。管理人一旦發(fā)生違規(guī)履職，可能面臨民事責任賠償訴訟，罰款、停業(yè)或退出名冊的司法行政處罰，更有嚴重者會涉及刑事責任。不管是哪一種，都可能給履職管理人帶來大大小小的創(chuàng)傷甚至是滅頂之災。建立人員流程全覆蓋的履職合規(guī)管理，將最大程度地防范履職過程中的違規(guī)風險，避免管理人因履職違規(guī)陷入重大困境災難。此外，已經(jīng)建立履職合規(guī)的管理人還可以賦能，為其提高實務(wù)品牌聲譽、提升市場競爭能力，從而在破產(chǎn)案件指定、管理報酬獲取中持續(xù)獲益。

合規(guī)建設(shè)并不能完全杜絕履職違規(guī)，但合規(guī)建設(shè)可以減輕甚至避免法律責任追究。在企業(yè)合規(guī)案例中，雀巢公司因建立合規(guī)實現(xiàn)與員工個人行為的切割避免被追究刑責；在某些引入嚴格責任制度的領(lǐng)域，企業(yè)要作無責任抗辯需提供無關(guān)的證據(jù)，此時合規(guī)建設(shè)就成為法定的責任承擔“防火墻”。在金某律師事務(wù)所C某的受賄案中，至今對所涉金某律師事務(wù)所尚未作出處理，但筆者以為，若金某律師事務(wù)所已建立履職合規(guī)管理、并在破產(chǎn)團隊及管理流程中切實貫徹執(zhí)行，可以作為管理人機構(gòu)責任減輕或免除的重要依據(jù)。合規(guī)建設(shè)不僅體現(xiàn)在管理人團隊與個人行為的責任切割，還有在如管理人與關(guān)聯(lián)主體（包括程序所涉的中介機構(gòu)、重整投資人、資產(chǎn)競買人、行政部門等）之間因關(guān)聯(lián)主體做出失當行為時的責任切割，以及聯(lián)合管理人之間因其他聯(lián)合主體的履職違規(guī)行為所涉的連帶責任切割等情境下都可能發(fā)揮作用。在企業(yè)合規(guī)中，面對企業(yè)既成的違規(guī)行為，在經(jīng)過充分有效的合規(guī)整改后，亦可依據(jù)認罪認罰、補救挽損給予寬大處理，故在管理人履職合規(guī)中若參考予以相當?shù)募睿梢约ぐl(fā)管理人積極自發(fā)地復盤、自查，并通過完成有效整改、建立后續(xù)合規(guī)機制推動規(guī)范履職，確保管理人機構(gòu)健康可持續(xù)發(fā)展。

3、提升人民法院監(jiān)督指導實效

以推動管理人履職合規(guī)建設(shè)作為對管理人履職監(jiān)管的新模式，可以有效提升法院監(jiān)督指導的實效：一是融合碎化、個案的監(jiān)督指導提升至體系化監(jiān)管。指導全體管理人構(gòu)建履職合規(guī)體系，并將其作為管理人名冊入編出編、級別管理、破產(chǎn)案件指定的重要區(qū)分要件，同時將合規(guī)理念培育、實務(wù)培訓納入合規(guī)體系建設(shè)的內(nèi)容范疇，將個案履職評價、案件評查作為對合規(guī)貫徹落實的檢驗，系統(tǒng)串聯(lián)起既有的管理舉措形成監(jiān)管閉環(huán)；二是吸納監(jiān)督對象為監(jiān)督主體，優(yōu)化被動、對抗式監(jiān)管為自發(fā)、協(xié)作式監(jiān)管。履職合規(guī)建設(shè)為管理人在級別優(yōu)化、參與案件競爭上賦強并降低違規(guī)履職風險，切割、減輕違規(guī)行為的責任承擔，應(yīng)是任何理性、負責的管理人認同并追求的。管理人建立履職合規(guī)體系后，可以全員、實時、自發(fā)地監(jiān)督履職全過程，及早防范、警示、發(fā)現(xiàn)、處置履職中的違規(guī)風險隱患。對于已經(jīng)出現(xiàn)違規(guī)履職但積極完成合規(guī)整改并通過驗收的管理人給予相當?shù)募睿枰詼p輕甚至免除司法行政責任、刑事責任，又可以增強管理人整改動力，轉(zhuǎn)變違規(guī)調(diào)查中管理人不配合、隱瞞的抵觸對抗情緒為主動坦誠、積極協(xié)作的姿態(tài)，進一步發(fā)揮合規(guī)的長效作用，有效減輕法院監(jiān)管壓力的同時實質(zhì)提升監(jiān)管效果；三是轉(zhuǎn)變懲罰性監(jiān)督為預防性監(jiān)督，發(fā)揮監(jiān)管的源頭治理、“楓橋經(jīng)驗”。對于法院來說，出現(xiàn)任何一例管理人違規(guī)履職不僅會引發(fā)信訪投訴化解、衍生訴訟審判、司法行政調(diào)查處置等一系列附屬工作，還會引發(fā)監(jiān)督指導履職不力、破產(chǎn)審判公信力不強等諸多質(zhì)疑，故防范性的源頭治理、前端治理是最優(yōu)監(jiān)管方案。履職合規(guī)建設(shè)充分融合預防性監(jiān)管理念和優(yōu)勢，將事后懲罰性監(jiān)管前移至事前、事中，有效降低監(jiān)管成本以及監(jiān)管不力的違規(guī)處置成本。

此外，還需要關(guān)注的是，破產(chǎn)管理人履職失范問題一定程度也與破產(chǎn)審理法院、法官的廉潔作風有關(guān)。構(gòu)建管理人履職合規(guī)建設(shè)，促使管理人全員主動防范、自發(fā)監(jiān)督、積極警示履職過程中來自破產(chǎn)程序參與人員、關(guān)聯(lián)人員、中介機構(gòu)、行政部門以及包括法院在內(nèi)的相關(guān)人員的不正當接觸、干預，亦可以起到反向監(jiān)督約束法院、法官的不當行為，有效防控法院或法官利用職權(quán)聯(lián)合、迫使管理人作出有損廉政、公正的交往、勾兌等違法行為。

 

（二）可行論證，履職合規(guī)建設(shè)之現(xiàn)實可能

 

1、履職合規(guī)建設(shè)的主體能力、配套銜接有優(yōu)勢

管理人作為履職合規(guī)建設(shè)的第一責任主體，相比建立合規(guī)管理體系的一般企業(yè)而言，具有天然的專業(yè)能力優(yōu)勢。常規(guī)企業(yè)在構(gòu)建合規(guī)管理體系時往往需要引入律師等專業(yè)力量，而目前入冊的中介機構(gòu)管理人基本由專業(yè)律所、會計所擔任，團隊組成人員也多為專業(yè)律師、會計師，且具有相當履職人數(shù)，不管是構(gòu)建整體的合規(guī)體系，還是個體在體系中的分工、職責落實，都具備良好的能力素質(zhì)基礎(chǔ)。

合規(guī)建設(shè)離不開監(jiān)管。合規(guī)監(jiān)管包括建立配套的合規(guī)認證、合規(guī)激勵、合規(guī)懲處等一系列制度，目的在于監(jiān)督管理人將合規(guī)建設(shè)真正落地，讓合規(guī)管理真正發(fā)揮行之有效的風險防控作用。相較于一般企業(yè)合規(guī)建設(shè)，可能涉及行政、司法跨領(lǐng)域的部門主體及管理配套，在行政領(lǐng)域又或因企業(yè)業(yè)務(wù)內(nèi)容涉及多條線的主管部門主體及管理配套，監(jiān)管銜接較為復雜；就管理人履職合規(guī)建設(shè)而言，法院系管理人名冊編制管理主體、破產(chǎn)案件指定主體、破產(chǎn)個案履職監(jiān)督指導主體、違法行為的司法行政責任認定主體及民事、刑事責任裁判主體，集管理人入編、出編、等級確定調(diào)整、案件指定、個案履職、責任裁定等職能于一體。法院作為管理人履職合規(guī)建設(shè)的監(jiān)管主體，一站式暢通融各流程環(huán)節(jié)的管理職能于一身，實現(xiàn)監(jiān)管主體合一、監(jiān)管流程閉環(huán)，在監(jiān)管主體及機制銜接配套上亦具有便利優(yōu)勢。

2、履職合規(guī)建設(shè)的時機適宜

自2007年破產(chǎn)法修改后，破產(chǎn)管理人制度建設(shè)一直處于低迷狀態(tài)；從2014年開始管理人隊伍才進入一個新的、改革的歷史階段，期間建立的管理人工作運行機制和管理機制，有效推動管理人隊伍專業(yè)化建設(shè)。故現(xiàn)階段的管理人隊伍、素質(zhì)及環(huán)境，在經(jīng)歷近十年的蓬勃發(fā)展，已經(jīng)具備能夠進一步提出規(guī)范要求、建立合規(guī)標準的條件。2021年，全國人大常委會關(guān)于破產(chǎn)法實施檢查情況報告提出，要統(tǒng)一各地管理人名冊的編制標準和準入條件，允許符合條件的管理人跨區(qū)域執(zhí)業(yè)，推動建立全國統(tǒng)一的管理人市場。2022年，中共中央國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》，提出要建立全國統(tǒng)一的市場制度規(guī)則，包括統(tǒng)一的市場基礎(chǔ)制度、統(tǒng)一的市場監(jiān)管公平、統(tǒng)一的要素和資源市場、統(tǒng)一的商品和服務(wù)市場等。破產(chǎn)管理人的全國統(tǒng)一市場建設(shè)，既是作為市場主體融入全國大統(tǒng)一市場建設(shè)的內(nèi)容，也是人民法院為加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場提供司法服務(wù)和保障的破產(chǎn)審判作為。全國統(tǒng)一的管理人市場模式下，管理人的入編、管理、案件指定、履職標準、履職評價等都將趨于統(tǒng)一，地域履職限制、標準把握不一等問題也會逐一打破。此時推動管理人履職合規(guī)建設(shè)，在全國范圍建立統(tǒng)一規(guī)范的合規(guī)指引、合規(guī)激勵、合規(guī)懲戒等一系列合規(guī)機制，不僅可以解決合規(guī)建設(shè)在法律規(guī)范層面的制度供給，更重要的是，為管理人大統(tǒng)一市場的建立提供機制可能和引擎加速，可謂正當其時。

 

三、合規(guī)構(gòu)建：破產(chǎn)管理人履職合規(guī)建設(shè)方向探究

 

（一）法院作為監(jiān)督指導主體的合規(guī)監(jiān)管體系構(gòu)建

 

要推動破產(chǎn)管理人從“無”到“有”快速搭建履職合規(guī)體系，首先必須要考慮的是構(gòu)建起合規(guī)建設(shè)的監(jiān)管體系。如前已述，法院作為破產(chǎn)管理人的履職監(jiān)督指導者、司法行政管理者、司法責任裁判者，是合規(guī)監(jiān)管的責任主體，也是不可推卸的合規(guī)監(jiān)管體系構(gòu)建的責任主體?？陀^說，法院已在落實的管理人工作規(guī)范發(fā)布、破產(chǎn)案件評查、管理人履職評價、管理人履職培訓等都是合規(guī)監(jiān)管舉措，雖零碎分散，但亦可從中窺見合規(guī)監(jiān)管體系構(gòu)成之大概。經(jīng)整合延伸，筆者以為可以從三個方面構(gòu)建監(jiān)管體系。

1、合規(guī)指導

合規(guī)指導帶有明顯的非強制性，具體可包括發(fā)布合規(guī)指引和具體合規(guī)指導。發(fā)布合規(guī)指引為牽頭、總發(fā)的合規(guī)指導，部分法院制發(fā)的管理人工作規(guī)范可歸為此類型。通過發(fā)布合規(guī)指引，可以引導管理人強化合規(guī)意識，并為其搭建合規(guī)體系提供基本框架和標準遵循。分析已有的部分地區(qū)法院制發(fā)的管理人工作規(guī)范，大致可以分為兩類：一是流程性工作規(guī)范指引，即對管理人接受案件指定后的如團隊組建、企業(yè)接管、制定制度、審計評估、會議召開、工作報告、程序終結(jié)等履職程序工作作出規(guī)范性指引，一般作籠統(tǒng)確定，不涉及具體職責標準；二是兼具實體和程序性工作標準，根據(jù)破產(chǎn)法律規(guī)范將管理人的職責具體化、類別化、標準化，并根據(jù)破產(chǎn)程序推進分章節(jié)予以明確。發(fā)布何種合規(guī)指引更為妥當？筆者以為，管理人履職合規(guī)是一項專而精的“專門性合規(guī)”，非大而全的“綜合性合規(guī)”，因其核心指向的就是管理人在破產(chǎn)案件中勤勉盡責、忠實履職的專項風險防范，而不包括如管理人內(nèi)部用工管理、財務(wù)納稅、知識產(chǎn)權(quán)等常規(guī)風險防范。前述例舉的兩類管理人工作規(guī)范均遵循專項性合規(guī)要求，圍繞破產(chǎn)案件履職展開，但顯然，對管理人程序及實體履職標準的確定僅能成為合規(guī)指引的其中部分，不能是全部。合規(guī)指引要以明確合規(guī)理念、指引合規(guī)管理體系搭建為重點，而合規(guī)管理體系的搭建不僅僅是行為準則的指引，更重要的是要搭建機制保障合規(guī)管理的落實，否則合規(guī)指引會容易淪為“履職法律規(guī)范的合訂本”，從而流于紙面或表面。換句話說，合規(guī)指引要幫助管理人從合規(guī)理念章程、合規(guī)組織體系、合規(guī)行為準則、合規(guī)防范監(jiān)控等一系列政策、結(jié)構(gòu)、流程各方面進行體系搭建，從而充分發(fā)揮履職合規(guī)風險的預防、識別和應(yīng)對效用，真正達到規(guī)范履職管理的目的。我國已經(jīng)發(fā)布的《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》和《兩用物項出口管制內(nèi)部合規(guī)指南》兩項專門性合規(guī)指引所確定的方向和框架，可為管理人合規(guī)指引提供借鑒。

關(guān)于具體的合規(guī)指導，可理解為監(jiān)管部門通過采取建議、勸告、提醒、約談、公示等方式對相對人提出作為或不作為的合規(guī)要求。相比較發(fā)布合規(guī)指引，其措施雖依舊不具有強制性，但往往伴隨監(jiān)管部門的具體意志并會發(fā)生一定的監(jiān)管后果。當下實踐中，法院對破產(chǎn)管理人的履職行為發(fā)函督辦、提醒、約談、自查整改以及案件評查、履職培訓等，均可歸入具體的合規(guī)指導范疇，相當于是對管理人落實合規(guī)指引過程中的個性化事例和具象化問題的指導（雖然現(xiàn)實中的上述舉措實質(zhì)上更側(cè)重于某個履職失范行為的問責）。但本處所指具體的合規(guī)指導一定程度還包含合規(guī)認證指導和合規(guī)整改指導。合規(guī)認證指導系對管理人建立的合規(guī)體系進行評估、審查并作出認定，對搭建體系符合合規(guī)指引要求，切實執(zhí)行合規(guī)管理的管理人予以認證，對搭建體系不符合合規(guī)指引要求，或未真正執(zhí)行合規(guī)管理的管理人予以否定評價。合規(guī)整改指導則系對管理人個性化事例和具象化問題完成評價、問責后，一并提出系統(tǒng)化的合規(guī)整改建議，幫助管理人補充、完善合規(guī)體系搭建及運行。

2、合規(guī)強制

合規(guī)指導（不管是發(fā)布合規(guī)指引還是具體的合規(guī)指導）是合規(guī)監(jiān)管體系的重要一面，但因合規(guī)指導的非強制性特征，其對管理人合規(guī)建設(shè)的約束力也有較大的局限性。如對沒有按照合規(guī)指引建立起合規(guī)體系的或搭建了合規(guī)體系但沒有實質(zhì)運行合規(guī)管理的，在合規(guī)指導環(huán)節(jié)予以否定行評價之外，是否可予以處罰？該予以何種處罰？如果不予處罰，則管理人對合規(guī)體系搭建更多依賴于其對合規(guī)價值的認可和對自我需求的迫切，而這對于在短期內(nèi)快速推動管理人隊伍全體合規(guī)是難以發(fā)揮作用的。故合規(guī)監(jiān)管體系必須建立起其強制的一面，對不履行合規(guī)義務(wù)的管理人設(shè)定懲罰性的法律后果，從而以“被動合規(guī)”管理，快速縮短“主動合規(guī)”中的價值認可和需求發(fā)現(xiàn)的過程，提高合規(guī)建設(shè)的效率和效果。懲罰的前提是義務(wù)的確定，義務(wù)確定需以強制性規(guī)范保障。中國證監(jiān)會《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》已經(jīng)為強制合規(guī)提供了樣本參考，以此為借鑒，規(guī)范層面可以明確地對管理人提出建立履職合規(guī)體系的義務(wù)，將履行合規(guī)建設(shè)義務(wù)作為管理人某些層面或領(lǐng)域的履職條件，或?qū)Σ宦男辛x務(wù)的確定予以懲罰舉措。具體可以包括如將履行合規(guī)建設(shè)作為管理人入編、管理人等級管理、跨地區(qū)履職或參與重大疑難復雜破產(chǎn)案件管理人競爭選任的準入；對于不履行合規(guī)建設(shè)義務(wù)的管理人，予以警告、罰款，甚至降低管理人等級、不準參與破產(chǎn)案件指定、調(diào)整退出管理人名冊等處罰。

3、合規(guī)激勵

從某種角度說，合規(guī)強制亦屬于合規(guī)激勵，合規(guī)強制雖然側(cè)重強調(diào)義務(wù)的履行和不履行義務(wù)的法律追責，但其實質(zhì)可認定為一種法定的反向合規(guī)激勵。本處將合規(guī)激勵置于合規(guī)強制的另一維度，顯然不是為重復強制合規(guī)的反向激勵效果，而是在合規(guī)指導、合規(guī)強制外的獨立面的補充，是指要在機制上保障真正的實質(zhì)性獎勵，從而給予管理人更多合規(guī)認同和合規(guī)動力。具體來說，可以包括兩個層面，一是制度層面確立，對積極落實合規(guī)建設(shè)、合規(guī)整改的管理人可以減輕甚至免除民事、行政、刑事等責任追究，給予管理人合規(guī)的動力；二是在具體認定民事、行政、刑事責任時，對于能夠證明確實有效落實合規(guī)建設(shè)和合規(guī)整改的管理人，依法作出寬大處理，給予管理人真實的合規(guī)獎勵。這從民法角度解釋，可以引用過錯責任原則；從行政監(jiān)管角度解釋，契合了現(xiàn)代國家治理層面推行的契約性行政理念和協(xié)商性執(zhí)法落實；從刑法角度解釋，則是對罪責刑相適應(yīng)原則的遵從，故在制度層面上并無明顯不妥或沖突。如《行政處罰法》，對涉嫌行政違法的相對人確立了若干項從輕、減輕或者免除行政處罰的情節(jié)，均可與積極配合合規(guī)問題調(diào)查、挽救履職失范損失、有效作出合規(guī)整改等方面的激勵相配套；如《反不正當競爭法》為企業(yè)提供無責任抗辯的機會，企業(yè)有證據(jù)證明該工作人員的賄賂行為與為企業(yè)謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關(guān)的，可以不負法律責任，即是對該領(lǐng)域單個問題的合規(guī)激勵確定。雖然對于合規(guī)激勵在理論論證上仍需進一步深入，但從推動有效合規(guī)和有效監(jiān)管層面，必須要認可合規(guī)激勵作為合規(guī)監(jiān)管體系中不可或缺的地位。

除了以上三個層面，合規(guī)監(jiān)管體系還應(yīng)包括合規(guī)指導、合規(guī)強制、合規(guī)獎勵過程中的配套制度，比如合規(guī)評查認證的標準和程序、合規(guī)監(jiān)管人員的選任、合規(guī)整改的考察驗收等等，在本文不作展開。

 

（二）管理人作為責任主體的合規(guī)管理框架搭建

 

作為履職合規(guī)建設(shè)的責任主體，管理人搭建合規(guī)的目的是要讓合規(guī)管理落地運行并行之有效，從而實現(xiàn)“自我監(jiān)管”的目的，而非停留于紙面或形式的書面合規(guī)方案。什么是有效運行的合規(guī)管理？從功能而言，有效運行的合規(guī)管理要達到兩個功能，一是能夠保障管理人在履職過程中對失范問題的預防、識別和應(yīng)對，以降低履職失范問題發(fā)生的概率、減少失范履職引發(fā)的損失；二是在失范履職已經(jīng)發(fā)生后，通過合規(guī)證明、合規(guī)整改等能爭取到監(jiān)管部門（法院）的寬大處理，從而減輕或豁免法律責任的追究。如何搭建有效運行的合規(guī)管理體系？從世界著名企業(yè)的合規(guī)教訓、合規(guī)經(jīng)驗中管窺蠡測，可見一斑。比如西門子因涉嫌商業(yè)賄賂而建立的反商業(yè)賄賂合規(guī)體系，由兩大部分組成，分別為商業(yè)行為準則和防范、監(jiān)控、應(yīng)對的三大制度保障；如中興公司因出口管制違規(guī)重建出口管制合規(guī)計劃，確立出口管制合規(guī)計劃理念、發(fā)布出口管制合規(guī)政策、建立出口管制合規(guī)組織體系；還如湖南建工集團因在某個由世界銀行出資的建設(shè)項目中涉嫌競標欺詐被世界銀行制裁，建立起誠信合規(guī)體系，內(nèi)容包括發(fā)布合規(guī)工作政策，建立合規(guī)組織體系，明確合規(guī)實施程序等。以上示例的合規(guī)管理體系建設(shè)一定程度均已獲得監(jiān)管部門的認證：如湖南建工集團的誠信合規(guī)體系得到世界銀行的認證獲得了制裁解除；西門子與美國司法部、證交會等相關(guān)監(jiān)管部門達成了刑事及民事和解，獲得刑事起訴指控放棄；中興公司獲得了美國法院關(guān)于不予撤銷緩刑期且不附加任何處罰的判決。

據(jù)筆者所了解，已經(jīng)有較高比例的管理人通過制定內(nèi)部管理規(guī)范，比如制定破產(chǎn)案件辦理業(yè)務(wù)操作規(guī)程、業(yè)務(wù)操作指引，破產(chǎn)事務(wù)團隊建設(shè)規(guī)定、破產(chǎn)案件項目財務(wù)管理辦法等落實合規(guī)管理，并取得積極作用。但整體而言，基本仍是限于業(yè)務(wù)準則范疇，尤其是缺少“自我監(jiān)管”目的實現(xiàn)的合規(guī)運行保障機制。以監(jiān)管部門的合規(guī)指引為基礎(chǔ)，結(jié)合管理人履職屬性和內(nèi)容，并借鑒成功運行世界知名企業(yè)的合規(guī)計劃樣本，筆者對管理人履職合規(guī)體系搭建作粗淺建議如下：

1、合規(guī)章程

如企業(yè)章程具有企業(yè)“憲法”地位，合規(guī)章程亦系管理人建立合規(guī)體系的“標志法”或“根本法”，是管理人合規(guī)管理的最高效力性文件，對合規(guī)管理起到統(tǒng)領(lǐng)、綱領(lǐng)性作用。合規(guī)章程一般應(yīng)包括合規(guī)理念（合規(guī)文化）的重申，（具體如合規(guī)人員要囊括從負責人到破產(chǎn)事務(wù)團隊每一個成員，確立全員合規(guī)，一定程度上還可以將與管理人履職業(yè)務(wù)有關(guān)的利益關(guān)聯(lián)方如聯(lián)合管理人機構(gòu)，破產(chǎn)案件審計、評估等中介機構(gòu)等列入合規(guī)人員范圍）；如合規(guī)價值認同（明確合規(guī)是對每個個體履職安全的保護、對管理人履職行穩(wěn)致遠的保障）；如合規(guī)責任灌輸（個體都要作出合規(guī)承諾，特別是團隊負責人要簽署合規(guī)聲明）；如合規(guī)氛圍營造（定期不定期完善合規(guī)制度、更新合規(guī)進展、發(fā)布合規(guī)警示例等），爭取將合規(guī)刻入履職基因傳承；合規(guī)章程還應(yīng)包括合規(guī)管理框架的基本確立，具體如制定合規(guī)政策、確立合規(guī)組織結(jié)構(gòu)、明確合規(guī)實施程序等，以上內(nèi)容可以一并詳細規(guī)定在合規(guī)章程中，也可以另行制定明確。

2、具體合規(guī)政策（合規(guī)履職行為準則）

具體合規(guī)政策，相當于管理人團隊及個體的履職合規(guī)“實體規(guī)范”“行為準則”“員工手冊”。不管是將具體的合規(guī)政策融于合規(guī)章程之中，或是獨立出來另行制發(fā)，其最好能落實兩點：一是盡可能完整提煉全部法律規(guī)范和履職實踐中確立的履職行為準則，包括義務(wù)性的和禁止性的，成為管理人團隊及個體“自我監(jiān)管”的主要依據(jù)；二是明確個體（包括管理人團隊成員個體及關(guān)聯(lián)第三方個體）遵守準則實施的履職行為，其產(chǎn)生的法律后果由管理人組織承擔，同時明確前述個體未遵守準則履職或違反準則履職，則將承擔處分、解雇及追究個體責任等行為后果，從而保障管理人在面臨個體履職失范行為時，可以以該合規(guī)政策及時切割與內(nèi)部個體及外部關(guān)聯(lián)第三方個體行為責任的重要依據(jù)。以此導向，合規(guī)政策相比提綱挈領(lǐng)的合規(guī)章程，更需要規(guī)范、詳盡、全面。本文主要介紹兩個方面的行為準則。

管理人業(yè)務(wù)的行為準則：指向破產(chǎn)管理人團隊及個人在接受破產(chǎn)案件指定后，履行職責時應(yīng)遵循的行為準則，此為合規(guī)政策的核心內(nèi)容。既有的部分地區(qū)法院制發(fā)的兼具實體、程序職責規(guī)范的指導文件已可為管理人業(yè)務(wù)上的行為準則制定提供很好的參考，故在此處要歸攏全部的管理人具體業(yè)務(wù)行為準則無甚必要，同時也非本文能力之內(nèi)。但需要提醒的是，業(yè)務(wù)行為準則不能停留在對規(guī)范層面的履職標準的關(guān)注，這僅是法律規(guī)定的最低限度，還需要結(jié)合監(jiān)管部門在破產(chǎn)案件監(jiān)督指導實踐中的目之所及和行之所向。例如涉及破產(chǎn)案件履職中的信訪事項處置，此項并非規(guī)范層面的管理人履職要求，但的確是法院對管理人履職的考察考評重點。故對業(yè)務(wù)的行為準則作相應(yīng)的條目梳理，還是有一定意義，具體應(yīng)包括：破產(chǎn)專業(yè)事務(wù)的準則——工作接管（賬冊資料文書公章人員財產(chǎn)經(jīng)營等接管及駐場，訴訟接管），權(quán)利審核（債權(quán)申報審核異議處理，取回權(quán)、合同解除權(quán)、破產(chǎn)撤銷權(quán)、破產(chǎn)抵銷權(quán)、破產(chǎn)優(yōu)先權(quán)等處理），債權(quán)人會議（會議召集準備、會議召開、議程審議表決、會議決議撤銷），財產(chǎn)管理處置（財產(chǎn)調(diào)查、財產(chǎn)歸集管理、債權(quán)追收、財產(chǎn)處置），破產(chǎn)重整和解清算程序，破產(chǎn)財產(chǎn)分配，破產(chǎn)程序終結(jié)等；輔助事務(wù)的準則——團隊組建（人員聘用、職責分工），公章賬戶管理（管理人公章刻制銷毀、管理人賬戶開設(shè)注銷、賬戶資金進出、使用、管理），信息披露，事項決策，審計評估機構(gòu)選定，向法院的報告、請示、申請等書面材料提交與溝通，管理人報酬收取，關(guān)聯(lián)人員訴求接待、信訪應(yīng)急處置（信訪應(yīng)急風險預判、動態(tài)掌握、實質(zhì)化解），破產(chǎn)檔案管理等。

管理人交往的行為準則：破產(chǎn)法規(guī)定了管理人履職地位具有中立性，這種中立性首先指利益歸結(jié)上的無關(guān)性，即破產(chǎn)管理人的得失必須不受破產(chǎn)程序中各法律主體實體利益變化的影響，其既不能是債權(quán)人的代表，更不能是債務(wù)人的代表，也不能是國家機關(guān)的代表。但從另一個面看，地位中立也一般代表地位中心。從常規(guī)的破產(chǎn)案件程序推進來說，管理人需對接債務(wù)人（包括但不限于債務(wù)人的代表人、控制人、高管、留守人員等）、債權(quán)人（包括優(yōu)先債權(quán)、普通債權(quán)、職工稅收債權(quán)等各類債權(quán)人）等破產(chǎn)程序的直接參與者，還需要對接投資人（包括重整投資人、資產(chǎn)競買人等），中介輔助機構(gòu)（管理人賬戶開設(shè)銀行、資產(chǎn)評估機構(gòu)、財務(wù)審計機構(gòu)、資產(chǎn)處置平臺、投資人招募平臺）等利益關(guān)聯(lián)方，以及法院、稅務(wù)、資規(guī)、公安等所涉司法、行政職能部門等非直接利益關(guān)聯(lián)方。故以管理人履職為中心，牽連聚集了龐大的利益關(guān)聯(lián)以及非利益關(guān)聯(lián)群體，與各方之間因履職的密切往來，使得管理人容易成為被圍獵對象，利益輸送、設(shè)租尋租、化公為私等廉潔風險如影隨形。故要確保管理人履職中立、廉潔、規(guī)范，不僅需要守住管理人個體自身廉潔，更有必要將管理人與各方關(guān)聯(lián)主體的履職交往納入合規(guī)行為準則。

3、合規(guī)組織體系

合規(guī)組織體系既是合規(guī)管理體系的重要組成，更是合規(guī)管理體系實質(zhì)運行、發(fā)揮實效的組織保障。合規(guī)組織體系的組成有繁有簡，但一般要滿足與團隊規(guī)模、業(yè)務(wù)內(nèi)容的適配性。相比大量級企業(yè)，會從合規(guī)管理領(lǐng)導小組、合規(guī)負責人、合規(guī)部門及具體執(zhí)行人員等分層級架構(gòu)合規(guī)組織體系，如湖南建工集團建設(shè)的誠信合規(guī)，其組織體系從上到下包括成立隸屬于董事會的誠信合規(guī)委員會（由集團紀委書記擔任委員會負責人，集團主要高層管理人員擔任委員會成員），任命首席合規(guī)官（集團總法律顧問兼任），設(shè)置合規(guī)部門（將合規(guī)職能劃入法律事務(wù)部并改名為法律合規(guī)部），并下設(shè)合規(guī)處和若干合規(guī)專員，負責誠信合規(guī)體系的建立和實施工作；管理人履職的合規(guī)組織體系可以簡化，但需把握幾個核心：

一是確保組織體系獨立性，不管是分層級設(shè)立合規(guī)組織，還是僅設(shè)立合規(guī)專員，都應(yīng)當保障其管理獨立性和履職獨立性，管理獨立性指垂直領(lǐng)導管理，不宜納入任何其他部門接受管理，履職獨立性指合規(guī)工作人員不宜從事具體的破產(chǎn)案件履職包括財務(wù)或人事等工作以免發(fā)生履職交叉，此外還要確保經(jīng)濟獨立性；二是確保組織體系有權(quán)威，破產(chǎn)管理人團隊最高級別負責人要作為合規(guī)組織最高負責人，直接參與并支持合規(guī)組織體系的搭建，這既是全員參與的承諾，也是確保合規(guī)權(quán)威的重要象征。此外，更需要賦予組織體系執(zhí)行上的權(quán)威，如合規(guī)管理部門或合規(guī)專員，在涉及事中的履職監(jiān)督中，對于非合規(guī)履職人員的失范程序（行為）有“緊急叫停權(quán)”，在事后的履職評價及履職績效考核方面具有強硬的“一票否決權(quán)”，且能夠讓權(quán)力真正落地運行。

4、合規(guī)實施程序（風險防范、監(jiān)控、應(yīng)對）

合規(guī)組織作為合規(guī)管理的實施機構(gòu)，該依照何種程序、方式，將具體的合規(guī)政策實施管理落地，從而確保管理人在合法規(guī)范的軌道內(nèi)履職，這是合規(guī)實施程序應(yīng)當要考慮并解決的問題。故合規(guī)實施程序亦可理解為合規(guī)管理體系中的“程序規(guī)范”。合規(guī)實施程序一般可包括三部分，分別是風險防范程序、風險監(jiān)控程序以及風險應(yīng)對程序。

最好的管理是預防。防范失范風險是實施合規(guī)管理的首要目的也是最重要的目的。風險防范程序可包括建立合規(guī)培訓機制、開展合規(guī)風險評估調(diào)查、營造合規(guī)文化氛圍等。合規(guī)培訓機制需要不斷強調(diào)重申合規(guī)理念，將合規(guī)章程及具體的合規(guī)政策、行為準則納入培訓范疇并不斷更新新的培訓內(nèi)容（如及時搜集學習新的合規(guī)要求，公開監(jiān)管部門發(fā)布的典型案例等），明確合規(guī)培訓的最低頻次，并以問題和需求為導向，定期不定期組織全員全流程培訓或特定人員特定領(lǐng)域的重點培訓。開展合規(guī)風險評估調(diào)查是風險防范程序的核心舉措，是對失范風險的把脈問診。通過對破產(chǎn)團隊內(nèi)部管理、破產(chǎn)事務(wù)規(guī)模大小、破產(chǎn)案件履職程序及履職效果、關(guān)聯(lián)主體意見聽取及監(jiān)管部門意見反饋等途徑開展常規(guī)性風險評估調(diào)查，檢驗發(fā)現(xiàn)管理人存在履職失范風險的可能及大?。灰部梢酝ㄟ^對重點人員（如資產(chǎn)管理處置人員、管理人賬戶管理人員、重整投資人招募人員）、重點環(huán)節(jié)（如資產(chǎn)評估、財務(wù)審計、財產(chǎn)處置分配等）、重要事件（如擬聯(lián)合其他管理人參與破產(chǎn)案件選任）開展特定型風險評估調(diào)查，以檢驗特定范圍內(nèi)的履職風險。通過風險評估調(diào)查可以判斷合規(guī)管理的不足并及時完善修補、防患未然。

相比風險防范程序更側(cè)重于對合規(guī)“模式化”的事前風險預防，風險監(jiān)控程序則重于合規(guī)“具體化”的是事中風險識別，指向?qū)唧w破產(chǎn)個案履職行為的動態(tài)化監(jiān)管和控制，以隨時、及時識別發(fā)現(xiàn)可能發(fā)生及正在發(fā)生的失范行為。具體包括建立全流程監(jiān)控，如合規(guī)組織經(jīng)常、實時對每個破產(chǎn)履職環(huán)節(jié)、履職人員實施合規(guī)檢查；建立投訴舉報，包括管理人團隊內(nèi)部的互相投訴舉報，以及對外與每一破產(chǎn)案件中的利益或非利益關(guān)聯(lián)主體建立的投訴舉報，投訴舉報制度的關(guān)鍵是要對每一個投訴舉報認真調(diào)查處理并保護好投訴舉報者的權(quán)益；建立專項審計評估，通過委托獨立于管理人自身的第三方中介機構(gòu)對整體履職合規(guī)建設(shè)或某單項履職行為是否失范進行審計評估，早前已有地方法院要求管理人對破產(chǎn)個案進行財務(wù)審計即與合規(guī)風險監(jiān)控具有“同工”思維和“同歸”之效；建立合規(guī)報告，合規(guī)組織定期對整體合規(guī)運營狀態(tài)，或不定期地根據(jù)重大合規(guī)事件的發(fā)生提交合規(guī)工作報告。

風險應(yīng)對程序則是事后的風險處置，針對在合規(guī)管理實施過程中已經(jīng)發(fā)生并發(fā)現(xiàn)的失范行為及時采取核查及糾正處置。管理人一旦發(fā)生履職失范行為，將面臨來自監(jiān)管部門的司法行政責任、來自債權(quán)人、債務(wù)人、第三人等關(guān)聯(lián)主體的民事索賠、以及刑事責任追究等風險。在陷入上述程序之前，管理人應(yīng)當有妥善應(yīng)對機制，故風險應(yīng)對程序可謂是合規(guī)管理的最后一道防線。風險應(yīng)對首要堅持全面坦誠的正確應(yīng)對觀念，嚴禁任何隱瞞、遮蔽等消極配合或?qū)拐{(diào)查的行為；次要堅持迅速響應(yīng)，不管外部是否啟動相應(yīng)程序，管理人都要第一時間啟動內(nèi)部調(diào)查，查清失范行為的情況、后果，并分析查找合規(guī)管理漏洞；再要堅持嚴格處理，對于造成失范行為的個人、團隊要嚴格按照合規(guī)管理規(guī)定予以懲處，對于與管理人有交集的外部人員也應(yīng)及時處置，涉嫌犯罪的，及時移送有權(quán)機關(guān)，以有效切割管理人責任；最后要堅持及時修復，通過對既有失范情形的排查，修復合規(guī)管理的疏漏，消除合規(guī)管理的隱患，完善合規(guī)管理機制。

風險應(yīng)對程序一定范疇內(nèi)可以涵蓋合規(guī)整改。若要區(qū)分，可將前者限定為內(nèi)部監(jiān)管下的風險應(yīng)對（失范情形尚未被外界發(fā)現(xiàn)），后者限定為已有外部介入的風險應(yīng)對（失范情形已經(jīng)為監(jiān)管部門、相關(guān)主體發(fā)現(xiàn)），但兩者對失范行為的應(yīng)對處置所需堅持原則和實施程序并無太大區(qū)分，目的都是降低失范行為的損害后果，及時有效切割責任，盡最大努力爭取合規(guī)激勵做好減輕或豁免管理人責任的準備。風險應(yīng)對程序既是對風險防范程序、識別程序?qū)嵤┖蟮墓芾黹]環(huán)，也是推動風險防范環(huán)節(jié)、識別環(huán)節(jié)不斷完善的程序“倒逼”，三者互相銜接又互相補充，才能構(gòu)建起完善有效的合規(guī)管理體系。

 

（三）余論

 

雖然說建立管理人履職合規(guī)并不一定能完全杜絕失范行為的發(fā)生，但相比未建立合規(guī)的管理人，合規(guī)建設(shè)可以有效減少履職失范情形的發(fā)生、控制失范行為的損害后果，減輕甚至豁免失范履職的法律追責，從而有效提升破產(chǎn)履職規(guī)范性、公平保護破產(chǎn)各方主體合法權(quán)益、提高破產(chǎn)個案審判質(zhì)效、保障管理人更加平穩(wěn)運行可持續(xù)發(fā)展。在這過程中，除了管理人自身不斷努力，法院需要持續(xù)加強合規(guī)建設(shè)的引領(lǐng)、指導以及監(jiān)督，促使管理人在合規(guī)建設(shè)中不斷探索實踐，共同推動破產(chǎn)審判高質(zhì)量發(fā)展走向新的階段。

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原文發(fā)表在《中國審判》2024年第1期（總第335期）

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