2023年《公司法》修改對(duì)企業(yè)破產(chǎn)業(yè)務(wù)的十大影響
來(lái)源于破產(chǎn)圓桌匯 ，作者王兆同律師團(tuán)隊(duì)
2023年《公司法》修改
對(duì)企業(yè)破產(chǎn)業(yè)務(wù)的十大影響
隨著公司制度在我國(guó)的普及，公司已經(jīng)成為主要的企業(yè)組織形態(tài)，其它企業(yè)形態(tài)均參照公司法律制度解決同質(zhì)性問(wèn)題。在絕大多數(shù)情形下，企業(yè)破產(chǎn)就是公司破產(chǎn)。2023年《公司法》的“大修”，必然會(huì)帶動(dòng)《企業(yè)破產(chǎn)法》跟進(jìn)“大修”，也必然影響到企業(yè)破產(chǎn)業(yè)務(wù)。
對(duì)于《公司法》的修改，我們“破人”必須相應(yīng)調(diào)整工作標(biāo)準(zhǔn)和工作方法，充分利用紅利，避免觸碰紅線。
在此，謹(jǐn)從實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)角度分享此次《公司法》修改對(duì)企業(yè)破產(chǎn)業(yè)務(wù)的十大影響：
一、破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)對(duì)職工意見(jiàn)的聽(tīng)取
二、社會(huì)責(zé)任原則的裁判規(guī)則化
六、失信被執(zhí)行人不得擔(dān)任董監(jiān)高規(guī)則
七、母公司股東對(duì)全資子公司知情權(quán)與代位訴訟權(quán)
十、登記機(jī)關(guān)強(qiáng)制注銷制度
一、破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)對(duì)職工意見(jiàn)的聽(tīng)取
第十八條規(guī)定，“公司職工依照《中華人民共和國(guó)工會(huì)法》組織工會(huì)，開(kāi)展工會(huì)活動(dòng)，維護(hù)職工合法權(quán)益。公司應(yīng)當(dāng)為本公司工會(huì)提供必要的活動(dòng)條 件。公司工會(huì)代表職工就職工的勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、福利、保險(xiǎn)和勞動(dòng)安全衛(wèi)生等事項(xiàng)依法與公司簽訂集體合同。
公司依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，通過(guò)職工代表大會(huì)或者其他形式，實(shí)行民主管理。
公司研究決定改制以及經(jīng)營(yíng)方面的重大問(wèn)題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公司工會(huì)的意見(jiàn)，并通過(guò)職工代表大會(huì)或者其他形式聽(tīng)取職工的意見(jiàn)和建議。”
第十七條規(guī)定，“公司職工依照《中華人民共和國(guó)工會(huì)法》組織工會(huì)，開(kāi)展工會(huì)活動(dòng)，維護(hù)職工合法權(quán)益。公司應(yīng)當(dāng)為本公司工會(huì)提供必要的活動(dòng)條件。公司工會(huì)代表職工就職工的勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生和保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)依法與公司簽訂集體合同。
公司依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，建立健全以職工代表大會(huì)為基本形式的民主管理制度，通過(guò)職工代表大會(huì)或者其他形式，實(shí)行民主管理。
公司研究決定改制、解散、申請(qǐng)破產(chǎn)以及經(jīng)營(yíng)方面的重大問(wèn)題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公司工會(huì)的意見(jiàn)，并通過(guò)職工代表大會(huì)或者其他形式聽(tīng)取職工的意見(jiàn)和建議。”
與2018年的公司法相比，新公司法第十七條明確了要“建立健全職工代表大會(huì)為基本形式的民主管理制度”，并格外強(qiáng)調(diào)了職工代表大會(huì)在公司申請(qǐng)改制、破產(chǎn)、解散情況下的重要地位。這一修改呼應(yīng)了法案第一條、第十六條等的改動(dòng)，體現(xiàn)了法案充分尊重職工意見(jiàn)、維護(hù)職工合法權(quán)益的基調(diào)。
按照《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第八條第三款規(guī)定，債務(wù)人提出破產(chǎn)申請(qǐng), 除財(cái)產(chǎn)狀況說(shuō)明、債務(wù)清冊(cè)、債權(quán)清冊(cè)、有關(guān)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告外,還應(yīng)當(dāng)向人民法院提交職工安置預(yù)案以及職工工資的支付和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的繳納情況。故債務(wù)人企業(yè)在提出破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)，只需提交符合要求的職工安置方案及職工工資、社保支付繳納情況即可。
根據(jù)修改后的《公司法》，債務(wù)人在申請(qǐng)破產(chǎn)前還要主動(dòng)聽(tīng)取公司職工的意見(jiàn)，既然《公司法》作此規(guī)定，實(shí)務(wù)中各地法院都會(huì)要求提供職工代表大會(huì)的決議。
該處修改，我們認(rèn)為可能會(huì)對(duì)破產(chǎn)業(yè)務(wù)產(chǎn)生以下影響：
（1） 職工的話語(yǔ)權(quán)加強(qiáng)。在新《公司法》的規(guī)則下，企業(yè)為了順利推進(jìn)破產(chǎn)案件的受理就必須優(yōu)先取得職工的支持，因此要先行考慮對(duì)職工的權(quán)益作出合理安排、提供相應(yīng)保障。
（2） 因職工問(wèn)題企業(yè)陷入破產(chǎn)申請(qǐng)僵局的情況將會(huì)增加。在實(shí)踐中，破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)拖欠職工工資和社保費(fèi)用的情形并不鮮見(jiàn)。未來(lái)在職工與管理層、實(shí)際控制人存在對(duì)立情緒的情況下，不排除職工在債務(wù)人企業(yè)不具有償還能力的情況下依然要求先清償工資和社保費(fèi)用再同意進(jìn)入破產(chǎn)的情況出現(xiàn)，這將導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)申請(qǐng)陷入僵局。
（3） 破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)“借船出海”的情形。此前，許多上市公司和大型企業(yè)為了避免企業(yè)內(nèi)部股東大會(huì)意見(jiàn)無(wú)法達(dá)成一致給破產(chǎn)申請(qǐng)帶來(lái)的阻礙，而采取了由債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)的捷徑。隨著職工大會(huì)對(duì)破產(chǎn)決議的意見(jiàn)實(shí)質(zhì)上被列為必要的破產(chǎn)申請(qǐng)文件，債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)的難度將隨之增加。此外，尋求職工大會(huì)意見(jiàn)將讓債務(wù)人破產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)谇捌诰吞幱谙鄬?duì)公開(kāi)的狀態(tài)，從而導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)外出現(xiàn)不穩(wěn)定因素而阻礙破產(chǎn)，這也可能導(dǎo)致部分債務(wù)人直接放棄此條路徑。可以預(yù)見(jiàn)，未來(lái)債務(wù)人借債權(quán)人之名申請(qǐng)破產(chǎn)的情形將會(huì)更加普遍。
二、社會(huì)責(zé)任原則的裁判規(guī)則化
第五條第一款規(guī)定，“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠(chéng)實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。”
第二十條規(guī)定，“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)充分考慮公司職工、消費(fèi)者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境保護(hù)等社會(huì)公共利益，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。
國(guó)家鼓勵(lì)公司參與社會(huì)公益活動(dòng)，公布社會(huì)責(zé)任報(bào)告。”
關(guān)于社會(huì)責(zé)任的法理爭(zhēng)論最早可追溯到20世紀(jì)30年代大蕭條時(shí)期的伯爾和多德之辯，分成股東中心主義與社會(huì)責(zé)任肯定說(shuō)兩大派別。但是隨著公司無(wú)遠(yuǎn)弗屆的影響力，爭(zhēng)論越來(lái)越朝著社會(huì)責(zé)任肯定說(shuō)的方向發(fā)展，時(shí)至今日，各國(guó)整體上均認(rèn)同公司負(fù)有社會(huì)責(zé)任。
盡管我國(guó)于2005年就將社會(huì)責(zé)任納入公司法的規(guī)制范疇，但社會(huì)責(zé)任條款的可裁判性仍充滿著爭(zhēng)議，蔣大興教授曾將原《公司法》第五條喻為“虛構(gòu)的裁判幻象”，有人更是將其視為道德義務(wù)而非強(qiáng)制義務(wù)。
但近年來(lái)，社會(huì)責(zé)任逐漸開(kāi)始形成裁判規(guī)則，如最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例214號(hào)——上海某某港實(shí)業(yè)有限公司破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)破產(chǎn)重整案中，即確立了破產(chǎn)重整案件中環(huán)境污染治理共益?zhèn)鶆?wù)認(rèn)定規(guī)則，明確破產(chǎn)程序中的環(huán)境治理費(fèi)用可由破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)隨時(shí)清償。
本次修改中，社會(huì)責(zé)任的范圍界定更為明確，包括“公司職工、消費(fèi)者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境保護(hù)等”。我們相信，社會(huì)責(zé)任裁判規(guī)則化已經(jīng)成為不可逆的趨勢(shì)。
梳理理論界的觀點(diǎn)，結(jié)合破產(chǎn)業(yè)務(wù)的實(shí)踐，我們認(rèn)為上述修改可能會(huì)產(chǎn)生以下影響：
（1） 優(yōu)先清償順位的設(shè)定。目前，法律法規(guī)和司法解釋已經(jīng)根據(jù)社會(huì)責(zé)任的原則確定多個(gè)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)益類別，包括職工債權(quán)、社保債權(quán)、消費(fèi)者購(gòu)房人權(quán)益、集體侵權(quán)受害者債權(quán)，未來(lái)將會(huì)有更多的主體基于社會(huì)責(zé)任原則成為優(yōu)先級(jí)權(quán)益人。
（2） 對(duì)控股股東、實(shí)際控制人的追責(zé)。社會(huì)責(zé)任原則的本質(zhì)是公司在追求利潤(rùn)的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)履行社會(huì)責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)自己贏利卻將成本外部化。在公司破產(chǎn)時(shí)，公司的財(cái)產(chǎn)不足以履行社會(huì)責(zé)任時(shí)，便有可能向控股股東和實(shí)際控制人的追責(zé)。在美國(guó)訴開(kāi)塞羅斯有限公司 (United States v.Kayser-Roth Co.)一案中，被告即被判令為子公司污染治理費(fèi)用承擔(dān)責(zé)任。
（3） 董事責(zé)任的追究。我們注意到，本次修改了強(qiáng)化了董事的責(zé)任，近期業(yè)內(nèi)在討論瀕臨破產(chǎn)原因時(shí)董事的責(zé)任問(wèn)題，有趨勢(shì)表明正在形成共識(shí)：如果企業(yè)瀕臨破產(chǎn)，董事有義務(wù)提案進(jìn)行破產(chǎn)。我們認(rèn)為，未來(lái)有可能逐步形成一個(gè)規(guī)則——如果企業(yè)長(zhǎng)期在具備破產(chǎn)原因的情況進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，導(dǎo)致其社會(huì)責(zé)任的缺口加大，董事可能因此被判令承擔(dān)責(zé)任。
第二十六條規(guī)定，“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。
法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本實(shí)繳、注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
《九民會(huì)議紀(jì)要》第六條規(guī)定，“【股東出資應(yīng)否加速到期】在注冊(cè)資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請(qǐng)求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對(duì)公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請(qǐng)破產(chǎn)的；（2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會(huì)決議或以其他方式延長(zhǎng)股東出資期限的。”
第四十七條規(guī)定，“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。全體股東認(rèn)繳的出資額由股東按照公司章程的規(guī)定自公司成立之日起五年內(nèi)繳足。
法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本實(shí)繳、注冊(cè)資本最低限額、股東出資期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
第五十五條規(guī)定，“公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，公司或者已到期債權(quán)的債權(quán)人有權(quán)要求已認(rèn)繳出資但未屆出資期限的股東提前繳納出資。”
第二百六十六條規(guī)定，“本法自2024年7月1日起施行。
本法施行前已登記設(shè)立的公司，出資期限超過(guò)本法規(guī)定的期限的，除法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)逐步調(diào)整至本法規(guī)定的期限以內(nèi)；對(duì)于出資期限、出資額明顯異常的，公司登記機(jī)關(guān)可以依法要求其及時(shí)調(diào)整。具體實(shí)施辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。”
股東出資期限的問(wèn)題在《公司法》歷次的修改經(jīng)歷了一個(gè)逐漸放寬的過(guò)程——1993年《公司法》規(guī)定“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額”；2005年《公司法》規(guī)定，“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足”；2013年《公司法》規(guī)定，“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。”自此，《公司法》對(duì)于出資期限的限制全部解除。
正是由于出資期限限制的解除，在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了新的“皮包公司”的現(xiàn)象——巨額的認(rèn)繳金額和動(dòng)輒百年的出資期限。另外，由于實(shí)繳出資無(wú)需在營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記，巨額的認(rèn)繳金額確實(shí)給交易對(duì)方以公司實(shí)力雄厚的假象。
此后，對(duì)于認(rèn)繳出資義務(wù)的追繳就成為債權(quán)人實(shí)現(xiàn)自身債權(quán)的一個(gè)重要途徑，但這一渠道一直面臨著認(rèn)繳制下的期限利益的問(wèn)題。依據(jù)2019年《九民會(huì)議紀(jì)要》第六條，“在注冊(cè)資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請(qǐng)求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對(duì)公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請(qǐng)破產(chǎn)的；（2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會(huì)決議或以其他方式延長(zhǎng)股東出資期限的。”該條雖然為債權(quán)人突破期限利益提供了突破口，但在實(shí)務(wù)中仍然會(huì)面臨種種障礙。
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十五條規(guī)定，“破產(chǎn)申請(qǐng)受理后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，不受出資期限限制”；《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定(二)》第二十二條規(guī)定，“公司解散時(shí)，股東尚未繳納的出資應(yīng)作為清算財(cái)產(chǎn)。股東尚未繳納的出資包括到期應(yīng)繳未繳的出資，以及根據(jù)公司法規(guī)定分期繳納尚未屆滿繳納期限的出資。如果公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，債權(quán)人主張未繳出資股東以及其他股東或發(fā)起人在未繳出資范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，人民法院應(yīng)予以支持。”在以上規(guī)定中，出資期限加速到期的條件均為企業(yè)已進(jìn)入破產(chǎn)或解散程序。因此，有些債權(quán)人為追索股東的認(rèn)繳出資義務(wù)申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人企業(yè)進(jìn)行破產(chǎn)清算。
本次修改將股東的出資期限限制在“自公司成立之日起五年內(nèi)繳足”，并且規(guī)定在公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下也可以要求股東提前繳納出資。我們認(rèn)為，這樣便利于保護(hù)債權(quán)人向未出資的股東進(jìn)行追索，防止在執(zhí)行程序中有些股東以出資期限、期限利益作為抗辯，也避免了公司因破產(chǎn)程序延遲或無(wú)效而導(dǎo)致債權(quán)人的利益受損。此次《公司法》修改后，債權(quán)人便可以對(duì)債務(wù)人企業(yè)未履行出資義務(wù)的股東進(jìn)行追索，追償?shù)姆绞綄⒂梢云飘a(chǎn)程序?yàn)橹鬓D(zhuǎn)變?yōu)橐詧?zhí)行程序?yàn)橹鳌?/span>
我們預(yù)測(cè)，未來(lái)債權(quán)人基于追索股東出資義務(wù)而申請(qǐng)破產(chǎn)的案件將會(huì)減少。
但《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》(2011年發(fā)布，2020年修訂，下稱《公司法司法解釋（三）》)第十七條規(guī)定，“有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會(huì)決議解除該股東的股東資格，該股東請(qǐng)求確認(rèn)該解除行為無(wú)效的，人民法院不予支持。
在前款規(guī)定的情形下，人民法院在判決時(shí)應(yīng)當(dāng)釋明，公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應(yīng)的出資。
在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應(yīng)的出資之前，公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條或者第十四條請(qǐng)求相關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”
第五十二條規(guī)定，“股東未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資，公司依照前條第一款規(guī)定發(fā)出書面催繳書催繳出資的，可以載明繳納出資的寬限期；寬限期自公司發(fā)出催繳書之日起，不得少于六十日。寬限期屆滿，股東仍未履行出資義務(wù)的，公司經(jīng)董事會(huì)決議可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知，通知應(yīng)當(dāng)以書面形式發(fā)出。自通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權(quán)。
依照前款規(guī)定喪失的股權(quán)應(yīng)當(dāng)依法轉(zhuǎn)讓，或者相應(yīng)減少注冊(cè)資本并注銷該股權(quán)；六個(gè)月內(nèi)未轉(zhuǎn)讓或者注銷的，由公司其他股東按照其出資比例足額繳納相應(yīng)出資。
股東對(duì)失權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)自接到失權(quán)通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院提起訴訟。”
未出資股東失權(quán)制度實(shí)際上在2011年《公司法司法解釋（三）》就已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施，只不過(guò)此前表述為“解除股東資格”，此次修改為“喪失其未繳納出資的股權(quán)”。股東失權(quán)制度，指股東經(jīng)催告寬限后，仍不履行出資義務(wù)，則喪失認(rèn)繳股權(quán)的制度安排。
但相較于2011年的《公司法司法解釋（三）》之規(guī)定，此次修改有以下幾處不同：（1）決策主體由股東會(huì)變成董事會(huì)；（2）明確了繳納出資的寬限期最短為60日；（3）增加了“六個(gè)月內(nèi)未轉(zhuǎn)讓或者注銷的，由公司其他股東按照其出資比例足額繳納相應(yīng)出資”。
客觀上說(shuō)，此三處修改結(jié)合起來(lái)看是敗筆：首先，一些企業(yè)的實(shí)際控制人往往控制董事會(huì)，且未履行出資義務(wù)的情形更普遍，將決策主體控制在董事會(huì)，面臨著讓“盜者監(jiān)守”的局面；其次，其他股東在未有任何過(guò)失且未作出任何意思表示的情況下，可能要承擔(dān)有限責(zé)任被突破的風(fēng)險(xiǎn)；最后，催繳出資款的寬限期僅有最低限制，卻無(wú)最高限制，如董事會(huì)將寬限期無(wú)限延長(zhǎng)，則實(shí)繳出資期限相當(dāng)于無(wú)限延長(zhǎng)，寬限期的規(guī)定將成為制度漏洞，使整個(gè)制度失去價(jià)值。
未出資股東的失權(quán)制度進(jìn)入《公司法》，對(duì)破產(chǎn)業(yè)務(wù)可能有以下影響：
（1）出資人權(quán)益調(diào)整。未來(lái)破產(chǎn)實(shí)務(wù)中，將更多依據(jù)未出資股東的失權(quán)制度對(duì)出資人權(quán)益進(jìn)行調(diào)整，未出資的股東與履行出資義務(wù)的股東也將區(qū)別對(duì)待，將未出資股東清出局的正當(dāng)性和確定性更強(qiáng)了。
（2）出資義務(wù)的分擔(dān)。由于失權(quán)后其它股東可能負(fù)有按比例補(bǔ)足出資的義務(wù)，在公司蒸蒸日上的情況下，各股東都會(huì)爭(zhēng)搶股權(quán)，在進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)，補(bǔ)足出資的投資可能面臨打水漂的結(jié)果，其它股東避之不及。同時(shí)，根據(jù)內(nèi)外有別原則，失權(quán)股東雖然已經(jīng)失去認(rèn)繳出資股權(quán)，但并不應(yīng)免除其出資義務(wù)。此時(shí)，破產(chǎn)程序中需要解決失權(quán)后原出資義務(wù)人與其它股東之間的補(bǔ)繳出資責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題。
（3）重整后的出資義務(wù)追繳。如前所述，此前公司法未對(duì)出資期限作出限制，存在著高額認(rèn)繳出資額與漫長(zhǎng)出資期限問(wèn)題，在此情況下，一旦認(rèn)繳股東履行出資義務(wù)，則破產(chǎn)企業(yè)可能會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y能抵債。在此情況下引入重整投資人，如果全額追索認(rèn)繳股東的出資義務(wù)，不保留原股東的權(quán)益不合理，保留原股東的權(quán)益又會(huì)影響到重整后企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)。我們建議，此時(shí)對(duì)于出資義務(wù)的追繳以清償全部對(duì)外債務(wù)為限，如果對(duì)外債務(wù)已經(jīng)清償完畢，不宜再予追繳，也不必再對(duì)原股東進(jìn)行補(bǔ)償或保留權(quán)益。
（4）重整后的減資。如果進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)未實(shí)繳的金額過(guò)高，重整投資人的投資金額可能無(wú)法覆蓋，此時(shí)，如果還是堅(jiān)持原有的注冊(cè)資本的額度，重整投資人可能會(huì)需要承擔(dān)出資義務(wù)補(bǔ)足責(zé)任。為了吸引重整投資人，我們建議結(jié)合失權(quán)制度和減資制度，在重整計(jì)劃執(zhí)行階段進(jìn)行減資。
第一百三十一條規(guī)定，“國(guó)務(wù)院可以對(duì)公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定。”
第四十二條規(guī)定，“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”
2013年11月30日，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于開(kāi)展優(yōu)先股試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》；2013年12月9日，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布了《優(yōu)先股試點(diǎn)管理辦法》。
第一百四十四條規(guī)定，“公司可以按照公司章程的規(guī)定發(fā)行下列與普通股權(quán)利不同的類別股：（一）優(yōu)先或者劣后分配利潤(rùn)或者剩余財(cái)產(chǎn)的股份；（二）每一股的表決權(quán)數(shù)多于或者少于普通股的股份；（三）轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意等轉(zhuǎn)讓受限的股份；（四）國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他類別股。公開(kāi)發(fā)行股份的公司不得發(fā)行前款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定的類別股；公開(kāi)發(fā)行前已發(fā)行的除外。公司發(fā)行本條第一款第二項(xiàng)規(guī)定的類別股的，對(duì)于監(jiān)事或者審計(jì)委員會(huì)成員的選舉和更換，類別股與普通股每一股的表決權(quán)數(shù)相同。”
第一百四十四條規(guī)定，“公司可以按照公司章程的規(guī)定發(fā)行下列與普通股權(quán)利不同的類別股：（一）優(yōu)先或者劣后分配利潤(rùn)或者剩余財(cái)產(chǎn)的股份；（二）每一股的表決權(quán)數(shù)多于或者少于普通股的股份；（三）轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意等轉(zhuǎn)讓受限的股份；（四）國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他類別股。公開(kāi)發(fā)行股份的公司不得發(fā)行前款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定的類別股；公開(kāi)發(fā)行前已發(fā)行的除外。公司發(fā)行本條第一款第二項(xiàng)規(guī)定的類別股的，對(duì)于監(jiān)事或者審計(jì)委員會(huì)成員的選舉和更換，類別股與普通股每一股的表決權(quán)數(shù)相同。”
第一百四十六條規(guī)定，“發(fā)行類別股的公司，有本法第一百一十六條第三款規(guī)定的事項(xiàng)等可能影響類別股股東權(quán)利的，除應(yīng)當(dāng)依照第一百一十六條第三款的規(guī)定經(jīng)股東會(huì)決議外，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席類別股股東會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。公司章程可以對(duì)需經(jīng)類別股股東會(huì)議決議的其他事項(xiàng)作出規(guī)定。”
我國(guó)立法方面一直在同股同權(quán)原則方面較為保守，對(duì)于股東權(quán)利義務(wù)的不同對(duì)待非常審慎，這種考量主要是出于對(duì)小股東權(quán)益的保護(hù)，防止控股股東利用控股地位損害小股東權(quán)益。但是，歷次的公司法修改中，同股同權(quán)原則不斷在被突破。
2005年《公司法》修改時(shí)，已經(jīng)承認(rèn)有限責(zé)任公司可以不按照實(shí)繳出資比例進(jìn)行分紅，承認(rèn)公司章程中可規(guī)定不按出資比例行使表決權(quán)；同時(shí)，也賦予了國(guó)務(wù)院“可以對(duì)公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定。”
此次修改，涉及同股同權(quán)的突破集中體現(xiàn)在股份公司領(lǐng)域，具體包括以下幾點(diǎn)：（1）原來(lái)只是對(duì)類別股小范圍的試點(diǎn)，修改后股份公司都可以作出類別股的安排；（2）原來(lái)類別股主要是優(yōu)先股，修改后類別更廣，包括優(yōu)先股、劣后股、表決權(quán)重不同的股、轉(zhuǎn)讓受限股；（3）對(duì)于類別股東的表決權(quán)作了特別的安排，包括不必表決事項(xiàng)、與普通股同等參與表決事項(xiàng)、類別股必須通過(guò)事項(xiàng)。
通過(guò)上述安排，在有限責(zé)任公司和股份有限公司中，都會(huì)出現(xiàn)類別股的問(wèn)題，這些類別股股東對(duì)破產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)可能基于類別的設(shè)計(jì)而承擔(dān)不同程度的責(zé)任，在剩余財(cái)產(chǎn)分配時(shí)也會(huì)有不同的安排。
上述修改，對(duì)于破產(chǎn)業(yè)務(wù)將會(huì)產(chǎn)生以下影響：
（1） 財(cái)產(chǎn)分配方案、重整計(jì)劃草案中的特別安排。由于類別股在公司分配順序上的不同順位，在財(cái)產(chǎn)分配方案和重整計(jì)劃草案中都應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)安排，以便與公司破產(chǎn)前的結(jié)構(gòu)保持一致性。如需要進(jìn)行出資人權(quán)益調(diào)整，且需要對(duì)原出資人保留一定股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)保障優(yōu)先級(jí)股東的優(yōu)先權(quán)益。
（2） 重整計(jì)劃草案表決分組。在重整計(jì)劃中對(duì)出資人權(quán)益調(diào)整時(shí)，需要設(shè)立出資人表決組，但考慮到類別股的問(wèn)題，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)股權(quán)的類別設(shè)定不同的出資人表決組，否則出資人表決組中的表決權(quán)人將是不同質(zhì)的，會(huì)出現(xiàn)“多數(shù)人暴政”的局面。
（3） 債轉(zhuǎn)股清償?shù)陌才拧?/strong>目前越來(lái)越多的重整計(jì)劃中出現(xiàn)了債轉(zhuǎn)股清償安排，一些重整計(jì)劃中將轉(zhuǎn)股債權(quán)人與原出資人的股權(quán)類別同樣對(duì)待，未能體現(xiàn)出絕對(duì)優(yōu)先順位的原則。隨著公司法的修改，類別股的概念深入人心，相信未來(lái)的債轉(zhuǎn)股清償中會(huì)為轉(zhuǎn)股債權(quán)人設(shè)定優(yōu)先級(jí)別的股權(quán)。
（4） 重整投資人引入的安排。隨著類別股的出現(xiàn)，在實(shí)務(wù)中重整投資人的投資模式更加多元，尤其是可能會(huì)采取重整投資人持有優(yōu)先股（該種投資性質(zhì)界于股與債之間）與保留原股東的劣后級(jí)股權(quán)相結(jié)合的方式進(jìn)行重整。
六、 失信被執(zhí)行人不得擔(dān)任董監(jiān)高規(guī)則
第一百四十六條規(guī)定，“有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員：……（五）個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。……
公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級(jí)管理人員的，該選舉、委派或者聘任無(wú)效。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。”
第一百七十八條規(guī)定，“有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員：……（五）個(gè)人因所負(fù)數(shù)額較大債務(wù)到期未清償被人民法院列為失信被執(zhí)行人。……
違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級(jí)管理人員的，該選舉、委派或者聘任無(wú)效。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。”
關(guān)于失信被執(zhí)行人不得擔(dān)任公司董監(jiān)高的規(guī)定，見(jiàn)于2014年3月20日發(fā)布的《“構(gòu)建誠(chéng)信懲戒失信”合作備忘錄》（文明辦〔2014〕4號(hào)）第三條“信用懲戒的范圍”規(guī)定，“失信被執(zhí)行人為自然人的，不得擔(dān)任企業(yè)的法定代表人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等。”并釋明“此條的法律依據(jù)為《中華人民共和國(guó)公司法》第146條和國(guó)務(wù)院《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》（注：該規(guī)定已被《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》廢止）第4條”。而《公司法》第146條、《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》及現(xiàn)行《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第12條中并未明確失信被執(zhí)行人的表述，均為援引2018年《公司法》第146條中“個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償”的表述，對(duì)于列入失信是否當(dāng)然構(gòu)成債務(wù)數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，存在模糊的空間。因此，對(duì)于能否直接依據(jù)《公司法》的規(guī)定滌除失信被執(zhí)行人的董監(jiān)高職務(wù)，實(shí)踐中一直未有明確的共識(shí)。
對(duì)于市場(chǎng)監(jiān)督部門而言，如果董監(jiān)高在任職登記時(shí)，市場(chǎng)監(jiān)督部門可以核實(shí)其是否為失信被執(zhí)行人，并且對(duì)失信被執(zhí)行人不予登記；但是，如果其在任職期間出現(xiàn)了列入失信的情形，市場(chǎng)監(jiān)督部門就難以滌除，因?yàn)槭袌?chǎng)監(jiān)督部門無(wú)權(quán)任命新的董監(jiān)高。因此，市場(chǎng)監(jiān)督部門無(wú)法依據(jù)《“構(gòu)建誠(chéng)信懲戒失信”合作備忘錄》從行政的角度滌除已任職董監(jiān)高的職務(wù)。
本次《公司法》的修改明確董監(jiān)高的限制性身份包括失信被執(zhí)行人，該修改將進(jìn)一步給予相關(guān)權(quán)利人對(duì)作為失信被執(zhí)行人的現(xiàn)任董監(jiān)高以滌除職務(wù)的請(qǐng)求基礎(chǔ)。
我們認(rèn)為，該處修改對(duì)破產(chǎn)業(yè)務(wù)的影響集中體現(xiàn)在中小微企業(yè)破產(chǎn)重整方面。基于中小微企業(yè)的實(shí)際需要，在破產(chǎn)重整程序中存在需要保留出資人部分或全部權(quán)益的現(xiàn)實(shí)需求，這也被各地方法院所認(rèn)可，如《北京破產(chǎn)法庭中小微企業(yè)快速重整工作辦法（試行）》第二十六條規(guī)定，“中小微企業(yè)的出資人承諾投入資金或?qū)嵨?、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等非貨幣財(cái)產(chǎn)，或者承諾繼續(xù)投入商業(yè)資源、專業(yè)能力等，有利于債務(wù)人重整的，重整計(jì)劃草案可以規(guī)定保留部分或全部出資人權(quán)益。” 之所以有上述安排，是因?yàn)?ldquo;小微企業(yè)的重整，本質(zhì)上是對(duì)實(shí)際控制人的人力資本的配置，而實(shí)際控制人的人力資本本身具有不可轉(zhuǎn)讓性與不可強(qiáng)制性，只有通過(guò)在重整計(jì)劃中保留實(shí)際控制人的權(quán)益，才可能實(shí)際控制人經(jīng)營(yíng)小微企業(yè)提供必要的激勵(lì)，確保重整成功。”
若重整計(jì)劃保留出資人部分或全部權(quán)益，但出資人在債務(wù)人原有經(jīng)營(yíng)過(guò)程中因?yàn)檫B帶擔(dān)保公司債務(wù)（實(shí)務(wù)中非常普遍）而被列入失信被執(zhí)行人，在此情況下，若禁止其擔(dān)任公司的董監(jiān)高職務(wù)，則勢(shì)必影響債務(wù)人重整計(jì)劃的執(zhí)行及未來(lái)債務(wù)人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
修改前《公司法》規(guī)定對(duì)董監(jiān)高任職資格的規(guī)定并不明確或存在模糊地帶，使得實(shí)踐中一些失信被執(zhí)行人仍可繼續(xù)擔(dān)任公司董事及高級(jí)管理人員。此次修改的明確，將可能導(dǎo)致中小微企業(yè)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任的實(shí)際控制人無(wú)法繼續(xù)擔(dān)任債務(wù)人董事和高級(jí)管理人員，這將可能進(jìn)一步導(dǎo)致：
（1）中小微企業(yè)在無(wú)重整投資人的情況下，由債務(wù)人保留債務(wù)式重整后繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的方式可能難以落實(shí)，導(dǎo)致中小微企業(yè)重整的成功率降低；
（2）債務(wù)人保留債務(wù)式重整后由實(shí)際控制人繼續(xù)操盤重整后的企業(yè)，但實(shí)際控制人只能通過(guò)其它方式實(shí)現(xiàn)“隱性管理”，導(dǎo)致重整企業(yè)出現(xiàn)“傀儡董事會(huì)”和“影子董事會(huì)”并行的情形，治理結(jié)構(gòu)走向不規(guī)范。
七、 母公司股東對(duì)全資子公司知情權(quán)
與代位訴訟權(quán)
第五十七條第五款規(guī)定，“股東要求查閱、復(fù)制公司全資子公司相關(guān)材料的，適用前四款的規(guī)定。”
第一百八十九條第四款規(guī)定，“公司全資子公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有前條規(guī)定情形，或者他人侵犯公司全資子公司合法權(quán)益造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以依照前三款規(guī)定書面請(qǐng)求全資子公司的監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)向人民法院提起訴訟或者以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。”
本次《公司法》修改對(duì)母公司與全資子公司之間關(guān)系的修改有些突兀，但是卻具有充實(shí)的法理基礎(chǔ)。
修改后《公司法》對(duì)于股東知情權(quán)的規(guī)定，明確股東不僅有權(quán)查閱公司一級(jí)的相關(guān)資料、決議、財(cái)務(wù)報(bào)告等，股東也有權(quán)查閱公司的全資子公司相關(guān)材料；對(duì)于股東代位訴訟權(quán)，股東也有權(quán)為公司利益以自己的名義直接向人民法院起訴公司全資子公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員。也就是說(shuō)，將公司全資子公司視同為母公司，從而在一定程度上否認(rèn)全資子公司的獨(dú)立法人人格。
從實(shí)務(wù)角度講，母公司的全資子公司（甚至控股子公司）存在著適用法人人格否認(rèn)制度的合理性——（1）母公司可以對(duì)全資子公司進(jìn)行高度控制；（2）許多公司采取的方式是以平臺(tái)公司融資，并將業(yè)務(wù)與資產(chǎn)都放在其全資子公司，從而使得股東對(duì)其所出資的子公司的知情權(quán)、重大事項(xiàng)表決權(quán)被掏空；（3）母公司的控股股東存在濫用全資子公司的獨(dú)立法人人格的空間，使得母公司的核心利益被掏空或母公司股東的合法權(quán)利主張被隔斷。
此處修改，可能對(duì)破產(chǎn)業(yè)務(wù)帶來(lái)以下影響：
（1） 破產(chǎn)企業(yè)系母公司的，管理人的職責(zé)范圍得以擴(kuò)大。按照現(xiàn)有的規(guī)則，管理人的職責(zé)范圍僅限于破產(chǎn)企業(yè)，對(duì)其全資子公司一般只行使股東權(quán)利，并不對(duì)其經(jīng)營(yíng)管理過(guò)多介入。但按照修改后的規(guī)則，破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人可能也會(huì)要求對(duì)全資子公司的財(cái)務(wù)賬冊(cè)行使知情權(quán)，并要求監(jiān)督全資子公司的董監(jiān)高，這在法理上是合理的主張。如果管理人未能對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的全資子公司進(jìn)行接管，則顯然無(wú)法滿足上述合理訴求。管理人如進(jìn)行接管，就應(yīng)當(dāng)調(diào)查全資子公司的資產(chǎn)、債務(wù)、業(yè)務(wù)狀況，以確定其是否也應(yīng)當(dāng)破產(chǎn)、是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)營(yíng)業(yè)、是否應(yīng)當(dāng)追索董監(jiān)高的責(zé)任。
（2） 破產(chǎn)企業(yè)系母公司的，管理人可能需要同時(shí)代表母公司與全資子公司。如果母公司對(duì)全資子公司存在未出資到位的情形，全資子公司會(huì)成為母公司的債權(quán)人，并應(yīng)申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)。管理人可能要一手托兩家，一家是母公司，一家是全資子公司。在此情況下，管理人如何進(jìn)行處理這種身份上的尷尬才算滿足忠實(shí)勤勉義務(wù)的法律規(guī)定，是未來(lái)實(shí)務(wù)中需要解決的問(wèn)題。
（3） 破產(chǎn)企業(yè)系被投資公司小股東的，管理人追索的范圍得以擴(kuò)大。在現(xiàn)有的規(guī)則中，破產(chǎn)企業(yè)的管理人對(duì)于破產(chǎn)企業(yè)投資的公司，只追及被投資公司層面，對(duì)被投資公司的對(duì)外投資，管理人無(wú)法有效追索。本次修改后，管理人追索的范圍得以擴(kuò)大，及于被投資公司的全資子公司，從而為管理人最大化債權(quán)人利益提供了一個(gè)工具。
第一百六十八條規(guī)定，“公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損。法定公積金轉(zhuǎn)為資本時(shí)，所留存的該項(xiàng)公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊(cè)資本的百分之二十五。”
第二百一十四條規(guī)定，“公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者轉(zhuǎn)為增加公司注冊(cè)資本。公積金彌補(bǔ)公司虧損，應(yīng)當(dāng)先使用任意公積金和法定公積金；仍不能彌補(bǔ)的，可以按照規(guī)定使用資本公積金。法定公積金轉(zhuǎn)為增加注冊(cè)資本時(shí)，所留存的該項(xiàng)公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊(cè)資本的百分之二十五。”
全國(guó)人大常委會(huì)法工委負(fù)責(zé)人答記者問(wèn)中表示，允許公司按照規(guī)定使用資本公積金彌補(bǔ)虧損為完善公司資本制度中的修法亮點(diǎn)之一。而關(guān)于資本公積金能否彌補(bǔ)虧損的規(guī)定，在歷次公司法制定與修改過(guò)程中經(jīng)歷過(guò)“肯定→否定→肯定”的變化。1993年的《公司法》允許資本公積金用于彌補(bǔ)虧損，2005年《公司法》修訂時(shí)明確禁止資本公積金用于彌補(bǔ)虧損，直至2023年本次《公司法》修訂時(shí)又明確允許資本公積金可以用于彌補(bǔ)虧損。
理論和實(shí)務(wù)中關(guān)于是否允許資本公積彌補(bǔ)虧損的討論眾多，反對(duì)者認(rèn)為，資本公積金并非公司利潤(rùn)，而是投資者投入的資本，用資本公積金彌補(bǔ)虧損將掩蓋公司的真實(shí)盈利狀況；且資本公積金彌補(bǔ)虧損，違反了傳統(tǒng)的《公司法》中關(guān)于資本公積金不得分派股利的規(guī)則，危及資本維持原則和債權(quán)人利益的保護(hù)。贊同者認(rèn)為，資本公積金在性質(zhì)上屬于股東可以自由行使的剩余追索權(quán)，并非對(duì)所有減少凈資產(chǎn)的行為都要以保護(hù)債權(quán)人為由加以限制或禁止，否則就損害了公司合理的自主決策權(quán)。
此次修改，直接確認(rèn)資本公積金可以彌補(bǔ)虧損，最直接的影響為債務(wù)人企業(yè)彌補(bǔ)虧損更為容易，一般而言，重整投資人對(duì)債務(wù)人的投資在財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)處理上記入資本公積金，且涉及的投資金額較大，因此，若允許以資本公積金來(lái)彌補(bǔ)虧損，則虧損彌補(bǔ)的效率會(huì)提升，債務(wù)人股東獲得分配的時(shí)間周期將大幅度提前。
此處修改對(duì)于破產(chǎn)業(yè)務(wù)將會(huì)產(chǎn)生以下有利影響：
（1）債轉(zhuǎn)股清償?shù)陌才拧?/strong>債轉(zhuǎn)股清償安排在重整程序中適用廣泛。破產(chǎn)實(shí)踐中，因?yàn)楣蓶|利潤(rùn)分配需彌補(bǔ)歷史虧損，導(dǎo)致債轉(zhuǎn)股債權(quán)人長(zhǎng)期難以獲得利潤(rùn)分配，進(jìn)而影響債權(quán)人選擇債轉(zhuǎn)股的意愿。在允許資本公積金彌補(bǔ)虧損的情況下，會(huì)激發(fā)債權(quán)人選擇債轉(zhuǎn)股的熱情，降低重整投資人的現(xiàn)金投資成本；
（2）重整投資人的引入。重整投資人在投資回報(bào)周期的縮短，將進(jìn)一步增加投資人對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的投資熱情。在破產(chǎn)實(shí)踐中，重整投資人對(duì)于部分債務(wù)人的投資規(guī)模較大，可在當(dāng)年直接彌補(bǔ)虧損，在此情況下，若經(jīng)營(yíng)得當(dāng)，投資人最快第二年便可獲得利潤(rùn)分配；
（3）上市公司重整。2005年修改《公司法》，禁止資本公積金彌補(bǔ)虧損便有其現(xiàn)實(shí)考量，包括2005年多家上市公司用資本公積金彌補(bǔ)虧損，僅*ST特力用資本公積金彌補(bǔ)虧損就超過(guò)了1億7千萬(wàn)元，該類事件促使立法部門明確禁止資本公積用于彌補(bǔ)虧損。而當(dāng)前上市公司破產(chǎn)重整案件數(shù)量眾多，允許資本公資金彌補(bǔ)虧損，將上市公司破產(chǎn)前后的經(jīng)營(yíng)情況作適當(dāng)切割，短時(shí)間內(nèi)更能真實(shí)地體現(xiàn)重整后的上市公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)狀況，有利于保護(hù)新的重整投資人。
第一百八十三條規(guī)定，“公司因本法第一百八十條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開(kāi)始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，并及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算。”
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》（法釋〔2020〕18號(hào)，下稱《公司法司法解釋（二）》）第十八條規(guī)定，“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開(kāi)始清算，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。
有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等滅失，無(wú)法進(jìn)行清算，債權(quán)人主張其對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。
上述情形系實(shí)際控制人原因造成，債權(quán)人主張實(shí)際控制人對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。”
第二百三十二條規(guī)定，“公司因本法第二百二十九條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)清算。董事為公司清算義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)組成清算組進(jìn)行清算。清算組由董事組成，但是公司章程另有規(guī)定或者股東會(huì)決議另選他人的除外。清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”
本條修改涉及到清算責(zé)任制度的問(wèn)題。自2008年《公司法司法解釋（二）》中出現(xiàn)清算責(zé)任制度以來(lái)，該制度已經(jīng)成為實(shí)務(wù)中最前沿、最具爭(zhēng)議、最不穩(wěn)定的一項(xiàng)制度。該制度的整體發(fā)展趨勢(shì)是：從最初的清算義務(wù)人范圍廣、責(zé)任重、豁免責(zé)任難，到逐步限縮清算義務(wù)人的范圍、減輕清算義務(wù)人責(zé)任、增加債權(quán)人追索難度。
本次公司法修改將清算責(zé)任制度從司法解釋層面提升至法律層面，但是，并不意味著相應(yīng)爭(zhēng)議就此停止，清算義務(wù)人的界定即屬爭(zhēng)議之一。
清算義務(wù)人的界定之所以重要，是因?yàn)閷?shí)務(wù)中無(wú)法清算情形下需要確定最終責(zé)任主體，而由于證據(jù)缺乏，相關(guān)責(zé)任主體只能通過(guò)推定的方式確定，清算義務(wù)人就是被推定為應(yīng)當(dāng)就無(wú)法清算承擔(dān)責(zé)任的主體。
本次公司法修訂前，對(duì)于公司的清算義務(wù)人范圍以公司類型進(jìn)行了區(qū)分，有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人為股東，股份有限公司的清算義務(wù)人為董事。修訂后，不再區(qū)分有限公司和股份公司，明確以董事為公司的法定清算義務(wù)人為原則，以公司章程及股東決議確定的其他清算義務(wù)人為例外，股東不再屬于法定的清算義務(wù)人，這與《民法典》第七十條第二款“法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人”的規(guī)定保持了一致。這也意味著在公司的所有者與經(jīng)營(yíng)者誰(shuí)應(yīng)當(dāng)作為清算義務(wù)人這一問(wèn)題上，立法最終選擇了經(jīng)營(yíng)者。
按照現(xiàn)代公司治理理念，公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)要相分離，不實(shí)際參與也未委派人員到公司經(jīng)營(yíng)管理的小股東，不掌握公司印章、證照、核心財(cái)務(wù)資料等，不了解公司經(jīng)營(yíng)信息、財(cái)務(wù)狀況，要求全體股東尤其是小股東承擔(dān)公司解散后的組織清算義務(wù)，不現(xiàn)實(shí)也不公平，甚至有的小股東在公司進(jìn)入清算狀態(tài)后，自身也是受害者，故將清算義務(wù)人修訂為董事具有合理性，這與《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》“關(guān)于有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的責(zé)任”相關(guān)規(guī)定中，對(duì)股東有證據(jù)證明自身不實(shí)際參與公司經(jīng)營(yíng)管理，不存在怠于履行清算義務(wù)故不應(yīng)承擔(dān)無(wú)法清算責(zé)任的理念是一致的。
從破產(chǎn)及強(qiáng)制清算實(shí)踐來(lái)看，我們認(rèn)為，本次公司法修改對(duì)于破產(chǎn)業(yè)務(wù)可能會(huì)產(chǎn)生以下影響：
（1）實(shí)際負(fù)有責(zé)任的主體可能會(huì)逃避責(zé)任。實(shí)務(wù)中，我國(guó)的公司治理并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的局面。有限責(zé)任公司董事多數(shù)為股東擔(dān)任或由股東委派、指定，在經(jīng)營(yíng)管理公司過(guò)程中的決策，常常會(huì)受到股東意志的影響，無(wú)法清算的原因往往不是單一董事所能決定的，往往都是控股股東、實(shí)際控制人在后面統(tǒng)籌策劃所致。而股東或?qū)嶋H控制人作為公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的最終受益者，也是無(wú)法清算的受益者（無(wú)法清算意味著一些不當(dāng)行為不會(huì)被追究責(zé)任）。一旦將清算義務(wù)人確定為董事，則“打工者”可能因此承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際負(fù)有責(zé)任的主體卻因此逃避責(zé)任。
（2）公司治理結(jié)構(gòu)名實(shí)不符。近年來(lái)，由于執(zhí)行程序中對(duì)公司法定代表人的限制高消費(fèi)措施，已經(jīng)出現(xiàn)了司機(jī)、保姆、保安等底層人員掛名法定代表人的情形。本次公司法修改后，可能會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)更多的“傀儡董事”、“影子董事”，使得公司治理結(jié)構(gòu)名實(shí)不符。
（3）清算責(zé)任制度空洞化。清算責(zé)任制度為債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)提供了一個(gè)救濟(jì)措施，尤其在公司無(wú)法清算時(shí)，債權(quán)人可以通過(guò)刺破公司面紗直接向股東進(jìn)行追索。以董事為清算義務(wù)人，將增加債權(quán)人直接向股東追責(zé)的難度，而許多擔(dān)任董事的自然人承擔(dān)賠償責(zé)任的能力極其有限，這將導(dǎo)致債權(quán)人追究清算責(zé)任的效果不佳，并最終使得債權(quán)人逐漸放棄這一救濟(jì)措施，從而使得清算責(zé)任制度空洞化。
（4）拒絕配合破產(chǎn)的情形更嚴(yán)重。清算責(zé)任制度初衷是通過(guò)對(duì)有關(guān)主體課以責(zé)任從而督促其積極履行清算義務(wù)，如果有能力推動(dòng)或配合破產(chǎn)程序的主體不會(huì)有責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，那么其也不會(huì)積極配合破產(chǎn)清算。我們認(rèn)為，由于缺乏對(duì)有能力推動(dòng)清算程序的主體的懲戒措施，本次公司法修改后，未來(lái)相關(guān)主體不配合清算的情形會(huì)更加嚴(yán)重。
十、登記機(jī)關(guān)強(qiáng)制注銷制度
第二百四十一條規(guī)定，“公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷，滿三年未向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注銷公司登記的，公司登記機(jī)關(guān)可以通過(guò)國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限屆滿后，未有異議的，公司登記機(jī)關(guān)可以注銷公司登記。
依照前款規(guī)定注銷公司登記的，原公司股東、清算義務(wù)人的責(zé)任不受影響。”
關(guān)于公司注銷，我國(guó)長(zhǎng)期堅(jiān)持依申請(qǐng)注銷的原則，但本次公司法修訂增加了登記機(jī)關(guān)強(qiáng)制注銷的規(guī)定，加強(qiáng)了行政干預(yù)力度。之所以作此修改，主要是因?yàn)樵谖覈?guó)存在大量吊銷未注銷企業(yè)，占用了商標(biāo)、商號(hào)等資源，且對(duì)國(guó)家對(duì)公司監(jiān)管帶來(lái)了諸多干擾，故引入登記機(jī)關(guān)強(qiáng)制注銷制度。
根據(jù)市場(chǎng)監(jiān)督部門的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，“連續(xù)2年未年報(bào)且無(wú)納稅申報(bào)的企業(yè)”將作為長(zhǎng)期未經(jīng)營(yíng)戶被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。據(jù)統(tǒng)計(jì)，每年有數(shù)十萬(wàn)家企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，此前主要注銷方式是自行清算后注銷、簡(jiǎn)易注銷、強(qiáng)制清算后注銷、破產(chǎn)清算后注銷，但這些注銷方式要么依賴于企業(yè)主動(dòng)行為，要么依賴于司法機(jī)關(guān)，故而真正進(jìn)行注銷的比例較低。可以預(yù)見(jiàn)到的是，此次修改將加速僵尸企業(yè)的出清。
此處修改，將對(duì)破產(chǎn)業(yè)務(wù)產(chǎn)生以下影響：
（1）為退出市場(chǎng)而申請(qǐng)破產(chǎn)的案件將會(huì)減少。目前，許多公司的清算工作沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，但如果進(jìn)行簡(jiǎn)易注銷，就必須作出承諾，股東可能因承諾面臨未來(lái)被追責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)，于是申請(qǐng)破產(chǎn)清算，以通過(guò)法院背書的方式實(shí)現(xiàn)退出市場(chǎng)。強(qiáng)制注銷制度實(shí)施之后，基于減少責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)等考慮，股東更無(wú)動(dòng)力主動(dòng)申請(qǐng)破產(chǎn)清算，且如相關(guān)行政部門的執(zhí)行力度較大，則大量“三無(wú)公司”將被快速注銷，無(wú)需進(jìn)行破產(chǎn)清算?？傊?span style="margin: 0px; padding: 0px; outline: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box; overflow-wrap: break-word !important; color: rgb(226, 24, 11);">申請(qǐng)破產(chǎn)清算的案件將會(huì)大大減少。
（2）強(qiáng)制注銷后的追責(zé)問(wèn)題。為了平衡保障債權(quán)人利益，在債務(wù)人企業(yè)被強(qiáng)制注銷后，債權(quán)人仍可基于公司法相關(guān)規(guī)定，向原公司股東、清算義務(wù)人追究責(zé)任。原公司股東、清算義務(wù)人是否承擔(dān)連帶清償責(zé)任，以及如何確定最終責(zé)任主體（是董事、控股股東、實(shí)際控制人還是全體股東的問(wèn)題），將成為未來(lái)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，因?yàn)榈蹁N長(zhǎng)期未注銷企業(yè)存續(xù)的時(shí)間跨度較大，而在此期間清算責(zé)任規(guī)則出現(xiàn)反復(fù)。
（3）強(qiáng)制注銷后的不可逆性問(wèn)題。按照一般規(guī)則，清算是注銷的前置程序，公司注銷之后其主體即滅失，不存在繼續(xù)進(jìn)行清算的必要。但是，由于強(qiáng)制注銷并沒(méi)有進(jìn)行公告，也沒(méi)有進(jìn)行清算，更沒(méi)有原出資人作出承諾，如果強(qiáng)制注銷債務(wù)人企業(yè)后又發(fā)現(xiàn)該債務(wù)人企業(yè)具備清算條件，或者存在可供執(zhí)行的資產(chǎn)，此時(shí)能否逆轉(zhuǎn)程序重新清算或起訴執(zhí)行債務(wù)人企業(yè)，仍需要給予確定的結(jié)論。
發(fā)布人:利安達(dá) 發(fā)布時(shí)間:2024-01-20 閱讀:1573
